CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP
1.2. Thành lập doanh nghiệp, đăng ký doanh nghiệp
1.2.2 Thủ tục thành lập doanh nghiệp
Hoạt động của bộ máy nhà nước, dù để thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của từng cơ quan nhà nước hay để đáp ứng các yêu cầu của các cá nhân, tổ chức đều phải được tiến hành theo những cách thức và trình tự nhất định theo quy định pháp luật, nhờ đó mà có giá trị pháp lý. Cách thức được hiểu là làm thế nào, còn trình tự được hiểu là làm theo thứ tự trước sau như thế nào.
Thủ tục là quy trình, cách thức giải quyết, thực hiện công việc. Thủ tục giúp ta xác định được quy trình làm việc tại một cơ quan, tổ chức chính trị, tổ chức xã hội, tổ chức chính trị - xã hội. Tùy vào đặc tính của từng quan hệ xã hội, lĩnh vực hoạt động mà thủ tục được đặt ra sẽ khác nhau nhưng chung quy vẫn mang bản chất trên. Thủ tục dài hay ngắn tùy vào bản chất công việc và quan niệm của chủ thể xây dựng.
Công việc được giải quyết theo một trình tự nhất định, một thể lệ thống nhất, hoàn chỉnh; là kết quả tất yếu của việc xây dựng một thủ tục chặt chẽ, khoa học phù hợp với điều kiện thực tế. Thủ tục do con người xây dựng nên, do vậy khó tránh khỏi ý chí chủ quan, cảm tính gây khó khăn, đi ngược lại mong muốn về tính chặt chẽ và thống nhất. Nhiều cơ quan ban hành nhiều thủ tục không đồng nhất khó khăn trong công tác vận hành, ảnh hưởng đến quyền lợi của chủ thể liên quan.
Như vậy, theo nghĩa chung nhất, thủ tục là phương thức cách thức giải quyết công việc theo một trình tự nhất định, một thể lệ thống nhất, gồm một loạt nhiệm vụ liên quan mật thiết với nhau nhằm đạt được kết quả mong muốn.
Nhà nước đóng vai trò là trung tâm của hệ thống chính trị bởi nhà nước có quyền lực công cộng đặc biệt, nắm giữ nguồn của cải, vật chất to lớn trong xã hội. Với quyền lực và nguồn của cải vật chất, nhà nước tác động đến mọi mặt của đời sống xã hội cũng như toàn thể hệ thống chính trị. Thông qua vai trò quản lý đời sống chính trị của xã hội, nhà nước có vai trò nhất định đối với
25
sự hình thành và hoạt động của các thiết chế chính trị34 trong hệ thống chính trị35.
Các thiết chế này có vai trò nhất định đối với Nhà nước trong đó có hoạt động xây dựng các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh mối quan hệ giữa công dân với công dân, Nhà nước với công dân hoặc giữa các cơ quan nhà nước với nhau. Cơ quan nhà nước thực hiện chức năng chấp hành – điều hành trên mọi lĩnh vực của đời sống xã hội36 do đó cần xây dựng thủ tục hoạt động chung cho từng bộ, ngành thống nhất từ trung ương đến địa phương.
Hoạt động của các cơ quan này phải tuân theo quy định pháp luật, trong khuôn khổ pháp luật cho phép, về lý luận các cơ quan này chỉ thay mặt Nhà nước quản lý hoạt động nhà nước mà Nhà nước của dân, do nhân dân làm chủ nên các cơ quan này chính là cơ quan đại diện của nhân dân.
Do vậy, việc xây dựng những quy định về trình tự thủ tục, cách thức thực hiện, thẩm quyền của từng cơ quan để giải quyết công việc theo chức năng, nhiệm vụ được giao là yếu tố quan tâm hàng đầu của các nhà lập pháp.
Khoa học pháp lý gọi đó là các quy phạm thủ tục. Quy phạm này quy định các loại thủ tục trong hoạt động nhà nước như: thủ tục lập pháp, thủ tục hành chính, thủ tục tố tụng tư pháp.
Thủ tục thành lập doanh nghiệp
Như vậy, Thủ tục thành lập doanh nghiệp là cách thức và trình tự thực hiện hồ sơ, yêu cầu, công việc thuộc thẩm quyền quản lý của cơ quan đăng ký kinh doanh các cấp hay của các chủ thể quản lý hành chính nhà nước (cơ quan nhà nước) trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh và đối với hành vi thành lập doanh nghiệp của của tổ chức, cá nhân tham gia vào quan hệ pháp luật này theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn có liên quan.
Tùy vào lĩnh vực thành lập và hoạt động của doanh nghiệp mà có các thủ tục tương ứng như sau:
Nhóm 05 thủ tục:
Đăng ký thành lập doanh nghiệp tư nhân;
34 Thiết chế chính trị: là loại hình chế độ, cơ cấu tổ chức bộ máy Nhà nước mà mỗi quốc gia lựa chọn để quyết định xây dụng những quy định luật lệ cho một chế độ xã hội mà chính phủ nước đó xác định sử dụng để quản lý Nhà nước.
35 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2014), Tập bài giảng Lý luận nhà nước, NXB Hồng Đức, tr.71.
36 Trường Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Luật Hành chính, tr.58.
26
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên;
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;
Đăng ký thành lập công ty cổ phần;
Đăng ký thành lập công ty hợp danh.
Nhóm 03 thủ tục:
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên từ việc tách doanh nghiệp;
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên từ việc tách doanh nghiệp;
Đăng ký thành lập công ty cổ phần từ việc tách doanh nghiệp.
Nhóm 03 thủ tục:
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên từ việc chia doanh nghiệp;
Đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên từ việc chia doanh nghiệp;
Đăng ký thành lập công ty cổ phần từ việc chia doanh nghiệp.
Trình tự thành lập doanh nghiệp
Bước 1: Lựa chọn loại hình doanh nghiệp
Doanh nghiệp được tổ chức theo nhiều loại hình khác nhau. Mỗi loại hình doanh nghiệp có đặc trưng và từ đó tạo nên những hạn chế hay lợi thế của doanh nghiệp. Về cơ bản, những sự khác biệt tạo ra bởi loại hình doanh nghiệp là: uy tín doanh nghiệp do thói quen tiêu dùng; khả năng huy động vốn; rủi ro đầu tư; tính phức tạp của thủ tục và các chi phí thành lập doanh nghiệp; tổ chức quản lý doanh nghiệp. Do đó, khi cá nhân, tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp thì việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp là rất quan trọng, nó có ảnh hưởng không nhỏ tới sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp cần phải hiểu rõ đặc điểm của từng loại hình doanh nghiệp để có thể xác định và chọn lựa loại hình doanh nghiệp phù hợp nhất với định hướng phát triển của công ty. Những yếu tố chính mà chủ doanh nghiệp cần cân nhắc để lựa chọn loại hình của tổ chức phù hợp: thuế, trách nhiệm pháp lý, khả năng chuyển nhượng, bổ sung, thay thế, quy mô doanh nghiệp để thu hút nhà đầu tư khác.
Bước 2: Xác định những thành viên, cổ đông của công ty
27
Việc chọn lựa ai sẽ là thành viên, cổ đông của công ty sẽ do chủ doanh nghiệp quyết định, tuy nhiên số lượng thành viên và cổ đông sẽ được quy định bởi loại hình doanh nghiệp.
Đối với Công ty Trách nhiêm hữu hạn phải lập sổ đăng ký thành viên ngay sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Sổ đăng ký thành viên phải có các nội dung chủ yếu sau: thông tin của công ty; giấy tờ cá nhân cá nhân hợp pháp khác đối với thành viên là cá nhân; tên, số quyết định thành lập hoặc mã số doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chính đối với thành viên là tổ chức; Phần vốn góp, giá trị vốn đã góp, thời điểm góp vốn, loại tài sản góp vốn, số lượng, giá trị của từng loại tài sản góp vốn của từng thành viên; Chữ ký của thành viên là cá nhân hoặc của người đại diện theo pháp luật của thành viên là tổ chức; Số và ngày cấp giấy chứng nhận phần vốn góp của từng thành viên. Sổ đăng ký thành viên được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty.
Bước 3: Lựa chọn đặt tên công ty
Chọn đặt tên công ty ngắn gọn, dễ nhớ, dễ phát âm và tên công ty này không bị trùng hay gây nhằm lẫn với tên các doanh nghiệp đã thành lập trước đó. Chủ thể thành lập doanh doanh nghiệp có quyền tự do lựu chon tên cho doanh nghiệp của mình, tuy nhiên quyền tự do ở đây là tự do lựa chọn tên phù hợp với hoạt động kinh doanh, ý nghĩa thành lập doanh nghiê, không bị áp đặt bởi ý chí của bất kỳ chủ thể nào khác. Tuy nhiên việc đặt tên cho doanh nghiệp vẫn bị hạn chế bởi một số quy định của pháp luật, tên của doanh nghiệp không được gây nhằm lẫn hoặc trùng với tên của doanh nghiệp đã tồn tại trước đó, không vị phạm đạo đức, lịch sử, văn hóa, tuyền thống, thuần phong mĩ tục. Để xác định tên công ty mình có bị trùng với những công ty khác hay không, chủ thể thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp có thể truy cập “Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia” để tra cứu.
Bước 4: Xác định địa chỉ trụ sở thuộc quyền sử dụng hoặc sở hữu hợp pháp của công ty
Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc trung ương, số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).
Quy định về trụ sở doanh nghiệp góp phần bảo đảm ổn định hoạt động của doanh nghiệp cũng như đáp ứng nhu cầu về quản lý của doanh nghiệp.
Việc đặt trụ sở thường không được các doanh nghiệp chú trọng nhưng nó lại đóng vai trò rất quan trọng, bởi việc đặt trụ sở không chỉ ảnh hưởng đến tình hình kinh doanh của doanh nghiệp mà còn liên quan đến các yếu tố pháp lý.
28
Pháp luật có cho phép đặt trụ sở tại khu vực đó hay việc thay đổi trụ sở phải thực hiện như thế nào không vi phạm.
Bước 5: Xác định vốn điều lệ để đưa ra kinh doanh.
Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp khi thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh hay tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty.
Vốn điều lệ khi đăng ký thành lập doanh nghiệp là vốn do các thành viên, cổ đông cam kết góp trong một thời hạn nhất định. Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì thời hạn để thực hiện việc góp vốn đối với các loại hình doanh nghiệp là không thống nhất. Đối với loại hình công ty cổ phần, người tham gia góp vốn có thời hạn 90 ngày để hoàn thành việc góp vốn; trong khi đó, thời hạn này đối với loại hình trách nhiệm hữu hạn là 36 tháng. Điều này đã làm phát sinh các mâu thuẫn, tranh chấp. Nhằm khắc phục vấn đề nêu trên, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã quy định thống nhất về thời hạn góp vốn điều lệ đối với các loại hình doanh nghiệp. Theo đó, thành viên, cổ đông phải thanh toán phần vốn góp, số cổ phần cho công ty đủ và đúng loại tài sản như đã cam kết hay đăng ký mua khi đăng ký thành lập doanh nghiệp trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Bước 6: Xác định chức danh người đại diện theo pháp luật của công ty.
Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật
Về chức danh người đại diện theo pháp luật của công ty nên để chức danh người đại diện là giám đốc (tổng giám đốc).