CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG DOANH NGHIỆP
3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thành lập và đăng ký doanh nghiệp
3.3.1 Quy định quyền và nghĩa vụ, thời gian và các trường hợp chấm dứt sự tồn tại của tài khoản đăng ký kinh doanh qua mạng điện tử
Chương V Nghị định 78/2015 quy định về việc đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử với các nội dung: Đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử (Điều 35), Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử hợp lệ (Điều 36), Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử sử dụng chữ ký số công cộng (Điều 37), Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp sử dụng Tài khoản đăng ký kinh doanh (Điều 38), Xử lý vi phạm, khiếu nại và giải quyết tranh chấp liên quan đến chữ ký số công cộng (Điều 39).
Nghị định 78/2015/NĐ-CP không quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ thể đăng ký tài khoản đăng ký kinh doanh trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp và thời gian tồn tại, các trường hợp chấm dứt sự tồn tại của tài khoản này. Cần bổ sung quyền lợi và nghĩa vụ của chủ thể đăng ký tài khoản đăng ký kinh doanh nhằm ràng buộc nghĩa vụ của các chủ thể đó, tránh tình trạng làm dụng sự đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp mà thực hiện hành vi vi phạm pháp luật để thu lợi trái phép. Bên cạnh đó cần quy định về thời gian tồn tại của một tài khoản trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp là bao lâu, trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động hay phá sản thì tài khoản đó còn tồn tại hay không, sự chấm dứt của doanh nghiệp có đồng nghĩa với sự chấm dứt của tài khoản không. Trường hợp chủ thể đăng
69
ký tài khoản và đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là hai chủ thể khác có cần ràng buộc bởi yếu tố nào.
3.3.2 Mở rộng phạm vi ngân hàng được phép thanh toán phí, lệ phí đăng ký kinh doanh
Sự liên kết giữa đăng ký kinh doanh qua mạng điện tử và thanh toán điện tử tạo ra sự thuận tiện cho quá trình đăng ký kinh doanh diễn ra nhanh chóng và đơn giản tuy nhiên Báo cáo Tổng quan thị trường tài chính 2015 vừa được Ủy ban Giám sát Tài chính Quốc gia công bố cho thấy, đến cuối năm 2015, hệ thống các tổ chức tín dụng Việt Nam đang có tổng cộng 118 tổ chức tín dụng thành viên, chia làm 4 nhóm: Ngân hàng thương mại Nhà nước, Ngân hàng Thương mại cổ phần, Ngân hàng liên doanh và Ngân hàng nước ngoài;
Công ty tài chính; Ngân hàng hợp tác xã (quỹ tín dụng nhân dân). Chiếm số lượng lớn nhất trong số đó là nhóm Ngân hàng liên doanh và Ngân hàng nước ngoài với 55 tổ chức; kế đến nhóm các Công ty tài chính với 27 tổ chức; nhóm các NHTM Cổ phần có 28 tổ chức; nhóm các Ngân hàng thương mại Nhà nước là 7 tổ chức; và có duy nhất 1 Ngân hàng Hợp tác xã. Với số lượng lớn ngân hàng như thống kê trên tuy nhiên Luật doanh nghiệp vẫn chưa quy định ngân hàng được phép thanh toán điện tử các phí đăng ký thành lập doanh nghiệp và ngân hàng nào được phép liên kết với cơ quan đăng ký kinh doanh để người dân nắm chắt thông tin.
Hiện nay chỉ có một số ngân hành được liên kết để thanh toán phí, lệ phí đăng ký doanh nghiệp. Chủ thể thành lập doanh nghiệp có thể có tài khoản nằm ngoài danh sách ngân hàng được phép thanh toán phí, lệ phí đăng ký doanh nghiệp được liên kết với Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp từ đó lại gây cản trở cho quá trình thành lập doanh nghiệp. Chủ thể có tài khoản ngân hàng nhưng không được phép thanh toán phí và lệ phí doanh nghiệp thì chủ tài khoản phải thực hiện một trong hai công việc sau: Một là, đến cơ quan đăng ký kinh doanh trực tiếp nộp phí, lệ phí; Hai là, tạo một tài khoản ngân hàng mới có liên kết với Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp rồi tiến hành thanh toán, tuy nhiên công việc này mất nhiều thời gian và đi ngược lại mục tiêu xuất hiện của hình thức thanh toán qua mạng điện tử. Dó đó, cần mở rộng phạm vi ngân hàng được phép thanh toán qua mạng điện tử giúp cho quá trình đăng ký kinh doanh qua mạng điện tử được thực hiện một cách liên tục, phát huy tối đa vai trò tối đa của thanh toán điện tử.
70
3.3.3 Xác định rõ mối quan hệ giữa quy định tại điểm a khoản 4 Điều 80 Nghị định 43/2014/NĐ-CP và khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2014.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2014 “Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền” tuy nhiên có một trường hợp đặc biệt được quy định tại điểm a khoản 4 Điều 80 Nghị định 43/2014/NĐ-CP “Trường hợp hết thời hạn góp vốn hoặc thỏa thuận của các bên về chấm dứt việc góp vốn, quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng trong thời hạn còn lại”. Đối với trường hợp tại Nghị định 43/2014/NĐ-CP bên góp vốn có cần làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho bên nhận góp vốn hay không hay chỉ lập một văn bản thỏa thuận giữa các bên cam kết về việc góp vốn. Giả sử trong trường hợp này bên góp vốn làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho bên nhận góp vốn thì về bản chất tài sản đó đã thuộc bên nhận góp vốn, do đó mặc dù còn thời hạn sử dụng quyền sử dụng đất trên nhưng trong trường hợp này bên nắm quyền sở hữu quyền sử dụng đất lại là bên nhận góp vốn thì bên góp vốn không thể sử dụng tài sản của mình một cách hợp pháp. Trường hợp thứ hai, các bên chỉ làm văn bản thỏa thuận về việc góp vốn nhưng không tiến hành chuyển quyền sử dụng đất. Đối với trường hợp này nó đi ngược lại với quy định của Luật Doanh nghiệp về việc chuyển quyền sở hữu tài sản có đăng ký cho bên nhận góp vốn. Chính sự mâu thuẫn trên cần có quy định củ hể về việc chuyển quyền sử dụng đất và trường hợp đặc biệt của nó nhằm đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ góp vốn thành lập doanh nghiệp.
3.3.4 Không yêu cầu nộp thêm căn chứng minh quyền sử dụng hợp pháp, quyền sở hữu căn hộ, văn phòng theo quy định khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
Khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh có quy định rằng “Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm bất kỳ giấy tờ nào khác ngoài giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp”. Tuy nhiên khi đăng ký trụ sở tại căn hộ nằm rong cao ốc phức hợp để ở và thương mại thì Sở kế hoạch và đầu tư yêu cầu doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp phải xuất trình căn cứ chứng minh quyền sử dụng hoặc sở hữu hợp pháp căn hộ, văn phòng căn cứ vào công văn của Bộ Xây dựng về quản lý nhà chung cư. Đây là loại giấy nằm ngoài yêu cầu của bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp nên cần cắt giảm loại giấy này.
71
Hiện nay, lĩnh vực đăng ký doanh nghiệp đang chuyển từ cơ chế “tiền kiểm” sang cơ chế “hậu kiểm”. Chính sự chuyển đổi này nên cơ quan đăng ký kinh doanh không được phép yêu cầu bất kỳ loại giấy tờ nào khác chỉ cần đủ giấy tờ trong bộ hồ sơ và đảm bảo tính hợp lệ thì cơ quan đăng ký kinh doanh phải tiến hành cấp giấy phép. Nếu phát hiện có sai phạm thì tiến hành kiểm tra và áp dụng các biện pháp cần thiết tùy vào mức độ của hành vi vi phạm như xử phạt vi phạm hành chính hay truy cứu trách nhiệm hình sự,… Thực hiện cơ chế “hậu kiểm” là một trong những yếu tố xây dựng nên quyền tự do kinh doanh71. Việc yêu cầu chủ thể đăng ký doanh nghiệp chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng căn hộ, văn phòng không phù hợp với cơ chế “hậu kiểm”
3.3.5 Kết hợp cấp thẻ căn cước công dân và đăng ký chữ ký điện tử.
Thẻ căn cước công dân chứa những thông tin cơ bản về nhân thân, nhận dạng của cá nhân, được cấp khi cá nhân đủ 14 tuổi, mỗi thẻ có một mã số đó chính là số định danh của cá nhân được lưu giữ tại cơ sở dữ liệu về căn cước công dân do cơ quan quản lý căn cước công dân của Bộ Công an, công an tỉnh (thành phố trực thuộc trung ương) quản lý. Cơ sở dữ liệu căn cước công dân được xây dựng bảo đảm kết nối với Cơ sở dữ liệu quốc gia về dân cư, đáp ứng tiêu chuẩn về cơ sở dữ liệu và tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật công nghệ thông tin.72
Các thông tin cơ bản của một công dân được lưu trữ dưới dạng điện tử các cơ quan có thẩm quyền có thể dể dàng yêu cầu trích xuất theo quy định pháp luật khi có hành vi vi phạm của cá nhân. Trong quá trình làm việc trên các văn bản, hợp đồng luôn đòi hỏi cá nhân phải có chữ ký xác nhận về việc mình đã thực hiện, nội dung đã giao kết. Do tính phổ biến của chữ ký nên theo quan điểm của người nghiên cứu nên kết hợp việc đăng ký thẻ căn cước công dân cùng thời điểm với đăng ký chữ ký điện tử.
Nhằm giúp cơ quan nhà nước có căn cứ xác nhận đó là chữ ký của chính cá nhân được yêu cầu xác định, mặc dù chữ ký không phải là đặc điểm bên ngoài theo như Luật căn cước công dân quy định tuy nhiên đối với mỗi cá nhân nên xác định một chữ ký giúp cho cơ quan nhà nước nhận dạng khi xảy ra các vụ việc cần xác minh về tính hợp pháp của chữ ký. Theo Điều 102 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 “Đương sự có quyền yêu cầu Tòa án trưng cầu giám định hoặc tự mình yêu cầu giám định sau khi đã đề nghị Tòa án trưng cầu giám định nhưng Tòa án từ chối yêu cầu của đương sự. Quyền tự yêu cầu giám định được thực hiện trước khi Tòa án ra quyết định đưa vụ án ra xét xử
71 Khoản 1, Điểu 7, Luật Doanh nghiệp 2014.
72 Điều 14 và Điều 19, Luật Căn cước công dân 2014.
72
theo thủ tục sơ thẩm, quyết định mở phiên họp giải quyết việc dân sự.” Quy định trên có yêu cầu về giám định chữ ký để khẳng định người ký xác nhận trong chứng cứ chính là đương sự đã thực hiện ký kết hay được làm giả mạo.
Quy định là thế, nhưng trên thực tế để xác định chữa ký về tuổi mực, nét chữ, lực viết là vấn đề vô cùng khó khăn, khó đánh giá khách quan vấn đề.
Cùng với định hướng của Nhà nước sẽ chuyển đổi hình thức hoạt động, tiếp nhận hồ sơ qua mạng điện tử nên yêu cầu và tuần suất sử dụng chữ ký điện tử cũng tăng dần, nên từng bước lên kế hoạch triển khai thực hiện đăng ký chữ ký điện tử bắt buộc đối với cá nhân, tổ chức phục vụ cho các hoạt động hành chính, hay giao dịch dân sự qua mạng điện tử, kể cả các quan hệ thương mại quốc tế.