CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG DOANH NGHIỆP
2.1 Thực trạng pháp luật về thành lập và đăng ký doanh nghiệp
2.1.3. Phương thức thực hiện đăng ký doanh nghiệp
Tiếp nhận hồ sơ trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh Là một hình thức truyền thống tồn tại kể từ khi xuất hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp. Theo đó người thành lập doanh nghiệp được trực tiếp nộp hồ sơ hoặc thực hiện thông qua người ủy quyền tại cơ quan có thẩm quyền, quá trình tiếp nhận, phản hồi, bổ sung hồ sơ, giấy tờ trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh các cấp. Bên cạnh đó chủ thể đăng ký kinh doanh có thể gửi hồ sơ gián tiếp qua bưu điện nhưng cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn là cơ quan trực tiếp nhận hồ sơ và hình thức tồn tại của hồ sơ dưới dạng dữ liệu giấy. Trong trường hợp chủ thể có nhu cầu thành lập doanh nghiệp muốn thực hiện thông qua ủy quyền thì người được ủy quyền phải nộp bản sao hợp lệ một trong những giấy tờ chứng thực cá nhân cùng với:
Bản sao hợp lệ hợp đồng cung cấp dịch vụ giữa người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp và tổ chức làm dịch vụ thực hiện thủ tục liên quan đến đăng ký doanh nghiệp và giấy giới thiệu của tổ chức đó cho cá nhân trực tiếp thực hiện thủ tục liên quan đến đăng ký doanh nghiệp hoặc;
Văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật cho cá nhân thực hiện thủ tục liên quan đến đăng ký doanh nghiệp.44
Về nguyên tắc, người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp tự kê khai hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính
44 Điều 11. Nghị định số 78/2015/NĐ-CP.
41
hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Trường hợp doanh nghiệp có nhiều người đại diện theo pháp luật, chữ ký của những người đại diện theo pháp luật trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp có giá trị pháp lý như nhau. Cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm pháp luật của doanh nghiệp và người thành lập doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh không giải quyết tranh chấp giữa các thành viên, cổ đông của công ty với nhau hoặc với tổ chức, cá nhân khác hoặc giữa doanh nghiệp với tổ chức, cá nhân khác.
Người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp 01 bộ hồ sơ khi thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định. Tùy vào loại doanh nghiệp mà có những thủ tục, giấy tờ luật chuyên ngành quy định buộc chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp phải đáp ứng.
Hồ sơ, trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp đối với tổ chức tín dụng, đơn vị phụ thuộc, thông báo lập địa điểm kinh doanh của tổ chức tín dụng thực hiện theo quy định tại Nghị định số 78/2015/NĐ-CP tương ứng với từng loại hình doanh nghiệp, kèm theo hồ sơ phải có bản sao hợp lệ giấy phép hoặc văn bản chấp thuận của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp đối với tổ chức tín dụng bên cạnh việc đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh còn phải thực hiện xin giấy phép, đáng giá của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về khả năng tài chính của chủ thể thành lập tổ chức tín dụng.
Trường hợp Ngân hàng Nhà nước Việt Nam chỉ định người đại diện tổ chức tín dụng được kiểm soát đặc biệt, hồ sơ đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật. Trong đó, Quyết định của chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông hoặc Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần được thay thế bằng bản sao hợp lệ quyết định chỉ định người đại diện tổ chức tín dụng của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
Trường hợp Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trực tiếp thực hiện hoặc chỉ định tổ chức tín dụng khác thực hiện việc tham gia góp vốn, mua cổ phần của tổ chức tín dụng được kiểm soát đặc biệt, hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp thực hiện theo quy định tương ứng tại Nghị định này, trong đó, Quyết định của chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu
42
hạn một thành viên, Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông hoặc Quyết định và bản sao hợp lệ biên bản họp của Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần, hợp đồng chuyển nhượng hoặc giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng được thay thế bằng bản sao hợp lệ quyết định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.45
Trong nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh có quy định rõ Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài giấy tờ trong hồ sơ đăng ký kinh theo quy định (quy định tại khoản 2, Điều 9, Nghị định 78/2015/NĐ-CP)
Tuy nhiên, khi đăng ký trụ sở tại căn hộ nằm trong cao ốc phức hợp để ở và thương mại thì Sở kế hoạch đầu tư yêu cầu doanh nghiệp người thành lập doanh nghiệp chứng minh quyền được sử dụng căn hộ để làm trụ sở công ty căn cứ vào công văn của bộ Xây dựng về quản lý nhà chung cư. Tương tự, đối với một số ngành nghề kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp thì cần giấy phép cho phép thành lập trước của bộ chuyên ngành.
Vậy ở đây, dựa vào các quy định của luật chuyên ngành, Sở kế hoạch đầu tư có quyền yêu cầu người thành lập doanh nghiệp cung cấp các giấy tờ khác ngoài thành phần hồ sơ ấn định trong Luật doanh nghiệp 2014, nghị định 78/2015/NĐ-CP. Nhưng nếu yêu cầu thêm thành phần hồ sơ lại vi phạm quy định của khoản 2, Điều 9, Nghị định 78/2015/NĐ-CP) còn không yêu cầu thì lại vi phạm quy định của luật chuyên ngành khác.
Đăng ký qua mạng điện tử
Là việc người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp thực hiện việc đăng ký thông qua Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp – là cổng thông tin điện tử để các tổ chức, cá nhân thực hiện đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử; truy cập thông tin về đăng ký doanh nghiệp; công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp và phục vụ công tác cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của cơ quan đăng ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử tương tự hồ sơ giấy tuy nhiên khi đặt tên cho từng văn bản điện tử trong hồ sơ chủ thể phải đặt đúng với tên của loại giấy tờ đó trong bộ hồ sơ giấy và có giá trị tương đương nhau. Văn bản điện tử được thừa nhận phải là dữ liệu điện tử được tạo trực tuyến hoặc được quét (scan) từ văn bản giấy theo định dạng “.doc” hoặc “.pdf” và thể hiện chính xác, toàn vẹn nội
45 Điều 26, Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
43
dung của văn bản giấy.46 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử phải được xác thực bằng Chữ ký số công cộng hoặc Tài khoản đăng ký kinh doanh47 của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Việc đăng ký Tài khoản đăng ký kinh doanh và Chữ ký số là khái niệm còn khá mới đối với chủ thể là cá nhân hiện nay. Khi thực hiện một số giao dịch điện tử trong lĩnh vực tài chính thì cơ quan tài chính, tổ chức, cá nhân bắt buộc phải sử dụng chữ ký số. Quy phạm này được quy định chi tiết trong nghị định số 27/2007/NĐ-CP mặc dù quy định đối với cá nhân, tổ chức nhưng chữ ký số chỉ thông dụng đối với các tổ chức là doanh nghiệp, thực hiện kê khai thuế khi tham gia hoạt động xuất nhập khẩu và logistic, quá trình này diễn ra trong nội bộ doanh nghiệp với cơ quan tài chính, mang tính bảo mật nên cá nhân thông thường khó tiếp cận.
Theo đó khi đăng ký Tài khoản đăng ký kinh doanh xuất hiện một quy trình phát sinh khi chính thức thực hiện thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp. Những chủ thể không có nhiều kiến thức kỹ thuật về chuyển dữ liệu dạng giấy sang dữ liệu điện tử và mạng điện tử sẽ gây ra sự cản trở ban đầu không thể tiếp cận đến thủ tục đăng ký kinh doanh điện tử chính thức.
Pháp luật quy định Mã số doanh nghiệp48 tồn tại kể từ thời điểm chủ thể đăng được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và chấm dứt khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động mà không quy định về thời gian tồn tại, và cách thức hủy một Tài khoản đăng ký kinh doanh sẽ dẫn đến tình huống, doanh nghiệp đã chấm dứt sự tồn tại do phá sản hay do các quy định về cấm thành lập doanh nghiệp sau khi chấm dứt hoạt động vẫn có thể tiến hành đăng ký doanh nghiệp mới với chính tài khoản ban đầu, đi ngược lại tinh thần của Luật Phá sản.
Đăng ký kinh doanh bằng Tài khoản đăng ký kinh doanh hay Chữ ký số thì người đại diện theo pháp luật sẽ là người trực tiếp tiến hành kê khai thông tin, tải văn bản điện tử, ký số vào hồ sơ đăng ký điện tử và thanh toán lệ phí qua mạng điện tử theo quy trình trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp khi sử dụng Chữ ký số công cộng hoặc tải văn bản điện tử của các giấy tờ chứng thực cá nhân tại Cổng thông tin quốc gia về đăng ký
46 Khoản 7, Điều 3, Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
47 Khoản 2, Điều 35, Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
48 Mã số doanh nghiệp: Mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp.
Mã số này đồng thời là mã số thuế của doanh nghiệp. Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và không được cấp lại cho tổ chức, cá nhân khác. Khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực (khoản 1, khoản 2, Điều 8, Nghị định 78/2015/NĐ-CP).
44
doanh nghiệp để được cấp Tài khoản đăng ký kinh doanh đối với trường hợp sử dụng Tài khoản đăng ký kinh doanh.
Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn “người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giam, kết án tù, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật hình sự thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên về người đại diện theo pháp luật của công ty.”49 Lúc này người đại diện theo pháp luật được đề cập như trên sẽ không được đương nhiên thay đổi trên tài khoản đăng ký kinh doanh đã đăng ký trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp không đảm bảo tính thống nhất, chậm trể trong việc cập nhật thông tin cũng như gây khó khăn cho quá trình quản lý. Những người đại diện đương nhiên không có tên trong tài khoản đăng ký kinh doanh không đảm báo tính thống nhất và tinh thần của Luật doanh nghiệp 2014.
Vấn đề đặt ra cùng một tài khoản có thể đổi tên cho nhiều cá nhân khác được hay không?
Mỗi cá nhân chỉ được đăng ký một Tài khoản đăng ký kinh doanh, hệ thống chỉ hỗ trợ thay đổi giấy tờ chứng thực cá nhân trong trường hợp chủ tài khoản thay đổi từ Chứng minh nhân dân, Căn cước công dân, Hộ chiếu từ cũ sang mới. Nếu người sử dụng đã được cấp tài khoản đăng ký kinh doanh, hệ thống không hỗ trợ thay đổi thông tin chủ tài khoản từ người này sang người khác. Để đăng ký thông tin của cá nhân khác, người sử dụng phải đăng ký tài khoản mới, sau đó gửi đề nghị cấp Tài khoản đăng ký kinh doanh hoặc gán chữ ký số công cộng cho tài khoản đó để thực hiện ký xác thực hồ sơ.50
“Chữ ký số là một dạng chữ ký điện tử được tạo ra bằng sự biến đổi một thông điệp dữ liệu sử dụng hệ thống mật mã không đối xứng theo đó người có được thông điệp dữ liệu ban đầu và khoá công khai của người ký có thể xác định được chính xác: Việc biến đổi nêu trên được tạo ra bằng đúng khoá bí mật tương ứng với khoá công khai trong cùng một cặp khóa; Sự toàn vẹn nội dung của thông điệp dữ liệu kể từ khi thực hiện việc biến đổi nêu trên.”51 Chữ ký số được áp dụng trong trường hợp chủ thể đăng ký kinh doanh không tạo
49 Khoản 6, Điều 13, Luật Doanh nghiệp 2014.
50 Bộ kế hoạch và Đầu tư, Câu hỏi thường gặp về đăng ký doanh nghiệp,
https://dangkykinhdoanh.gov.vn/Default.aspx?tabid=104&ArticleID=327&language=en-GB.
51 Khoản 4 Điều 3 Nghị định 26/2007/NĐ-CP
45
một tài khoản đăng ký kinh doanh cá biệt mà sử dụng tài khoản thông thường, gửi các văn bản cần thiết trong bộ hồ sơ yêu cầu thành lập loại hình doanh nghiệp tương ứng và xác thực thông tin thông qua chữ ký điện tử của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đã được đăng ký trước đó.
Như vậy, khi thực hiện đăng ký kinh doanh điện tử người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ tồn tại trước thời điểm thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh vì để hoàn thành được thủ tục đăng ký kinh doanh điện tử thông qua chữ ký điện tử thì chữ ký người đại diện phải được đăng ký trước với các nhà cung cấp dịch vụ (Trung tâm điện toán và truyền số liệu khu vực I, Công ty cổ phần BKAV, Công ty công nghệ và truyền thông CK, Công ty cổ phần công nghệ thẻ Nacencomm, Trung tâm giải pháp CNTT&VT Viettel, Trung tâm chứng thực Chữ ký số công cộng FPT-CA, Công ty cổ phần Hệ thống thông tin FPT) để chứng minh tư cách của một người đại diện theo pháp luật.
Khoản 3 Điều 134 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định người đại diện phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện. Khi đăng ký chữ ký điện tử thì cơ quan nhà nước khó kiểm soát được năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể làm đại điện vì chỉ dựa vào các văn bản điện tử được gửi vào hệ thống quản lý dữ liệu, không có căn cứ xác định về năng lực hành vi, nhân thân của chủ thể làm đại diện. Chỉ cần đủ điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 28 Luật Doanh nghiệp 2014 các văn bản hướng dẫn và pháp luật có liên quan thì được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định cơ quan đăng ký kinh doanh phải kiểm tra nhân thân người đại diện theo pháp luật khi thành lập doanh nghiệp. Lợi dụng khe hở này một số chủ thể đã thực hiện hành vi vi phạm pháp luật để trục lợi, gian lận, trốn thuế trong kinh doanh. Nhiều trường hợp đối tượng sử dụng chứng minh nhân dân của người thân, người khác do bị thất lạc, thậm chí của người đã chết làm người đại diện theo pháp luật khi thành lập doanh nghiệp.
Khi nhận được phản ánh có đối tượng sử dụng giấy chứng minh nhân dân đã thất lạc (đã mất) trước đó hay của người thân, người quen để đăng ký thành lập doanh nghiệp, Sở Kế hoạch và Đầu tư đề nghị cơ quan Công an có văn bản kết luận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là giả mạo từ đó mới có cơ sở thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc hủy bỏ Giấy chứng nhận, đăng ký thay đổi trên cơ sở hồ sơ giả mạo theo quy định tại khoản 3, Điều 62 và khoản 1, Điều 63 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14/9/2015 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp. Chính sách cải cách từ “tiền kiểm” chuyển sang
“hậu kiểm” đặt ra khó quăn cho việc xác định sự hoạt động trên thực tế của