CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THÀNH LẬP VÀ ĐĂNG DOANH NGHIỆP
2.1 Thực trạng pháp luật về thành lập và đăng ký doanh nghiệp
2.1.1. Điều kiện thành lập doanh nghiệp
Điều kiện thành lập doanh nghiệp là những yêu cầu mà pháp lật quy định phải đáp ứng để có thể thành lập và đăng ký cho doanh nghiêp. Theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp ở Việt Nam, mỗi loại hình doanh nghiệp được pháp luật quy định những điều kiện thành lập riêng biệt, nhưng nhìn chung doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện cơ bản sau:
Điều kiện về chủ thể: kế thừa các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009, 2013 sau đây goi là Luật Doanh nghiệp năm 2005, hầu như không có sự hay đổi lớn nào về các đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014. Theo đó, nguyên tắc là tất cả các cá nhân, tổ chức tổ chức đều có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, tuy nhiên vẫn có một số quy định ràng buộc cá nhân tham gia thành lập doanh nghiệp phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng bị Nhà nước cấm thành lập doanh nghiệp hoặc tham gia doanh nghiệp, tức không thuộc nhóm đối tượng sau:
Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;
Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;
34
Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh. 38
Mục đích thu lợi riêng được hiểu là việc sử dụng thu nhập dưới mợi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh vào trong các mục đích sau: chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người trong cơ quan, đơn vị;
bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lơi ích riêng của cơ quan, đơn vị.
Việc quản lý hoạt động của doanh nghiệp do nhiều cơ quan, ban ngành thực hiện. Tuy nhiên, các đối tượng xấu vẫn tìm được kẻ hở để hoạt động. Lợi dụng những cải cách về thủ tục, thời gian thực hiện các đối tượng vi phạm đã thành lập doanh nghiệp chỉ trong thời gian ngắn, thuê mướn người lao động không có trình độ, kiến thức làm giám đốc, lấy tư cách pháp nhân của doanh nghiệp để nhập khẩu hàng cấm, hàng lậu, trốn thuế.
Chi cục Hải quan cửa khẩu Sân bay quốc tế Tân Sơn Nhất (Cục Hải quan thành phố Hồ Chí Minh) gặp một trường hợp doanh nghiệp “ma” là Công ty Trách nhiệm hữu hạn phát triển thương mại Phú Phát, đăng ký kinh doanh tại số 20/37 đường 27, phường Đông Hưng Thuận, quận 12, thành phố Hồ Chí Minh. Xác minh thông tin doanh nghiệp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh, Công ty này có thành viên góp vốn gồm hai cô gái. Khi đến kiểm tra địa điểm đăng ký kinh doanh, cơ quan quản lý không tìm thấy doanh nghiệp nào hoạt động ở đây. Hai cô gái này hoàn toàn không biết về việc mình là thành viên góp vốn của công ty nói trên và xác nhận trước đây có gửi hồ sơ giấy tờ xin việc cho một spa. Thông qua xác minh và điều tra cơ quan có thẩm quyền xác định hai cô gái trên không liên quan đến việc thành lập công ty trên.39
38 Khoản 2, Điều 18, Luật Doanh nghiệp 2014
39 Tuấn Nguyễn, Cảnh báo lập doanh ngiệp ma để trục lợi, https://baomoi.com/canh-bao-lap-doanh- nghiep-ma-de-truc-loi/c/22443945.epi, ngày 03 tháng 6 năm 2017.
35
Từ đó cho thấy, mặc dù đủ điều kiện chủ thể thành lập doanh nghiệp cần phải xác minh rõ nhân thân người đại diện pháp luật và địa chỉ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, tránh tình trạng doanh nghiệp sử dụng giấy tờ giả để thành lập doanh nghiệp và thông qua doanh nghiệp đó để thực hiện hành vi vi phạm pháp luật.
Điều kiện về vốn: vốn đầu tư thành lập doanh nghiệp phải phù hợp với lĩnh vực, ngành nghề và quy mô kinh doanh của doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề có quy định về vốn pháp định thì phải có vốn đầu tư ban đầu không thấp hơn mức vốn pháp định. Yều cầu về vốn pháp định thường được đặt ra đối với các ngành, lĩnh vực đòi hỏi trách nhiệm tài sản cao của doanh nghiệp hoặc các ngành có yêu cầu về cơ sở vất chất lớn. Mục đích của yêu cầu về mức vốn tối thiểu này nhằm xác định năng lực hoạt động trong ngành, lĩnh vực đó của doannh nghiệp và góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có giao dịch với doanh nghiệp40.
Tổ chức tín dụng được cấp giấy phép thành lập và hoạt động phải có biện pháp bảo đảm có số vốn điều lệ thực góp hoặc được cấp tối thiểu tương đương mức vốn pháp định quy định tại Nghị định số 10/2011/NĐ-CP, chậm nhất vào ngày 31 tháng 12 năm 2011. Ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng thương mại Nhà nước, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, ngân hàng đầu tư, ngân hàng hợp tác, quỹ tín dụng nhân dân trung ương mức vốn pháp định tối tiểu là 3000 tỷ Việt Nam đồng; ngân hàng chính sách, ngân hàng phát triển mức vốn pháp định tối thiểu phải 5000 tỷ Việt Nam đồng; đối với tổ chức tín dụng phi ngân hàng mức vốn pháp định thấp hơn do hoạt động của tổ chức tín dụng phi ngân hàng chỉ thực hiện hoạt động cấp tín dụng trong ba hoạt động chính của ngân hàng đó là: cấp tín dụng, nhận tiền gửi, cung ứng dịch vụ thanh toán, nghĩa vụ bảo đảm thấp hơn do đó mức vốn pháp định cũng thấp hơn so với tổ chức tín dụng phi ngân hàng.
“Tổng tư lệnh” ngành Ngân hàng đã từng tuyên bố, trong 3 năm tới kể từ năm 2013, số lượng ngân hàng sẽ giảm còn một nửa, từ 35 xuống chỉ còn 14 - 17 ngân hàng. Trước sức ép đó, không chỉ các ngân hàng nhỏ và ngay cả các ngân hàng lớn như Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank), Ngân hàng đầu tư và phát triển (BIDV), Ngân hàng Công thương Việt Nam (VietinBank) cũng đã phải rốt ráo, lên kế hoạch xây dựng phương án tăng vốn điều lệ năm sau cao hơn năm trước.
Kinh doanh bất động sản cũng là một trong những ngành nghề yêu cần vốn pháp định đối với doanh nghiệp. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động
40 Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình pháp luật chủ thể kinh doanh, Sđd, tr.28
36
sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã và phải có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng.41 Trừ các trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ. Theo thống kê của cơ quan chức năng, các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản khi thành lập có vốn dưới 20 tỉ đồng hiện chiếm khoảng 60%. Như vậy, có trên 40% DN kinh doanh BĐS có vốn pháp định trên 20 tỉ đồng là đủ điều kiện hoạt động. Số lượng 60% DN có vốn dưới 20 tỉ đồng hiện nay vẫn triển khai bình thường nhưng từ 1-7-2016, nếu không bổ sung thêm vốn pháp định thì không thể tiếp tục kinh doanh lĩnh vực này. Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hoặc nhà đầu tư thuộc trường hợp này phải có vốn pháp định 20 tỉ đồng, đồng thời phải có khoản tiền ký quỹ 1%-3% vốn đầu tư dự án.
Điều kiện về ngành nghề kinh doanh: ngành nghề mà doanh nghiệp đăng ký kinh doanh không bị pháp luật cấm. Trường hợp doanh nghiệp đăng ký kinh doanh những ngành nghề theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề thì chủ sở hữu của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp tư nhân), các thành viên hợp doanh (đối với công ty hợp doanh), người quán lý điều hành (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần) phải có chứng chỉ hành nghề.
Thành lập trường mầm non thuộc nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định tại Khoản 5 Điều 1 Thông tư số 44/2010/TT-BGDĐT và Điểm b, c Khoản 1 Điều 26 và Mục 4, 6 Nghị định số 73/2012/NĐ-CP. Việc thành lập cơ sở giáo dục mầm non được chia thành hai nhóm: giáo dục mầm non đối với cơ sở giáo dục mầm non trong nước, giáo dục mầm non đối với cơ sở giáo dục nước ngoài. Cả hai nhóm có chung hình thức về điều kiện kinh doanh là Quyết định cho phép thành lập doanh nghiệp và Quyết định cho phép hoạt động giáo dục. Tuy nhiên, mỗi nhóm có những điều kiện tương ứng buộc cá nhân, tổ chức có nhu cầu thành lập phải đáp ứng đầy đủ. Điều kiện để được cấp Quyết định cho phép thành lập doanh nghiệp gồm:
Có đề án thành lập trường mẫu giáo, trường mầm non, nhà trẻ phù hợp với quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội và quy hoạch mạng lưới cơ sở giáo dục của địa phương đã được cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền phê duyệt.
Đề án thành lập trường mẫu giáo, trường mầm non, nhà trẻ xác định rõ mục tiêu, nhiệm vụ, chương trình và nội dung giáo dục; đất đai, cơ
41 Điều 10, Luật kinh doanh bất độn sản 2014.
37
sở vật chất, thiết bị, địa điểm dự kiến xây dựng trường; tổ chức bộ máy, nguồn lực và tài chính; phương hướng chiến lược xây.42
Quy định pháp luật cho phép cá nhân thành lập cơ sở hoạt động giáo dục, tuy nhiên đối với chủ thể này khi tiến hành tham khảo ý kiến của cơ quan chức năng hay bị từ chối vì không nắm được tất cả điều kiện cần thiết. Hoặc biết rỏ các điều kiện nhưng trong quá trình hoàn thành có thể mắc phải những đánh giá không toàn diện, không phù hợp với quy hoach phát triển của địa bàn nơi có nhu cầu thành lập cơ sở giáo dục mầm non, những cản trở trong quy hoạch phát triển quỹ đất tại địa phương dành cho giáo dục.
Quy định về thẩm quyền cấp phép thành lập cơ sở mầm non thuộc về Ủy ban nhân dân huyện (quận), để đáp ứng được những điều kiện của pháp luật đòi hỏi chủ thể đăng ký thành lập cơ sở giáo dục mầm non cần tham vấn thêm nhiều cơ quan liên quan như Phòng kết hoạch đầu tư, Phòng giáo dục, Ủy ban quận về các chính sát phát triển giáo dục tại địa phương, các chỉ tiêu cho phép thành thành lập. Mục đích cho công việc này là hoàn thành đầy đủ, đánh giá toàn diện trước khi nộp hồ sơ đến cơ quan có thẩm quyền, hạn chế việc trả hồ sơ do không phù hợp.
Khi lập đề án nộp Ủy ban nhân dân quận, đa số các đề án đều bị trả về do không xác định rỏ mục tiêu giáo dục hoặc đã xác định nhưng mục tiêu đề ra không có tính khả thi, không phù hợp với đối tượng được giáo dục, nội dung chương trình học không đủ cho một cơ sở giáo dục mầm non. Những đề án trên là những nhận xét, những đánh giá chủ quan của chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp hoạt động giáo dục mầm non, cơ quan có thẩm quyền xem xét hồ sơ hay lấy lý do đó trả hồ sơ yêu cầu chỉnh sửa bổ sung làm kéo dài thời gian đăng ký thành lập doanh nghiệp.
Công việc thứ hai để chính thức đi vào hoạt động giáo dục đòi hỏi chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp phải tiến hành thủ tục thứ hai là đăng ký hoạt động giáo dục để được cấp Quyết định cho phép hoạt động giáo dục. Các chủ thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, khẳng định doanh nghiệp đã tồn tại trước khi nộp hồ sơ yêu cầu cấp phép hoạt động giáo dục vì đó là thành tố quan trọng trong hồ sơ yêu cầu cấp phép hoạt động giáo dục. Điều đó lại làm trở ngại cho công tác thực hiện đề án, chiến lược phát triển đề án vì thực tế đã thành lập doanh nghiệp nhưng chưa được cấp phép hoạt động giáo dục thì cơ sở đăng ký vẫn không được hoạt động giáo dục vẫn trong tình tranh chờ đợi. Hồ sơ đăng ký hoạt động giáo dục không được hoàn thành trong thời hạn hai năm kéo theo hệ quả hủy quyết định thành lập đã thực
42 Khoản 3, Điều 1, Thông tư 44/2010/TT-BGDĐT.
38
hiện trước đó. Tất cả thời gian công sức cho giai đoạn thành lập doanh nghiệp không có ý nghĩa.
Về điều kiện chuyên môn, Hiệu trưởng cơ sở giáo dục mầm non có bằng trung cấp sư phạm mầm non trở lên; Chấp hành đúng chủ trương, chính sách và pháp luật của Đảng và Nhà nước; Có uy tín về phẩm chất chính trị, đạo đức, lối sống, chuyên môn, nghiệp vụ, có sức khoẻ tốt, đủ năng lực tổ chức, quản lý theo chức năng nhiệm vụ được giao, có chứng chỉ hoàn thành chương trình bồi dưỡng nghiệp vụ quản lý giáo dục.43 Giáo viên mầm non phải có bằng trung cấp sư phạm mầm non, đối với những người có bằng tốt nghiệp trung cấp sư phạm khác, phải có chứng chỉ bồi dưỡng sư phạm mầm non ít nhất là 30 ngày. Nhân viên y tế, kế toán có bằng trung cấp theo chuyên môn được giao.