CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG
2.1.2. Nhược điểm của hợp đồng mang thai hộ theo quy định của pháp luật Việt
Bên cạnh những ưu điểm, thì hợp đồng mang thai hộ hiện nay cũng không tránh khỏi những nhược điểm như sau:
Thứ nhất, hợp đồng mang thai hộ hiện nay vẫn đang tồn tại dưới hình thức thỏa thuận dân sự.
Xét về bản chất, thỏa thuận hay hợp đồng cũng đều thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch dân sự. Tuy nhiên, xét về khía cạnh pháp lý, hợp đồng đã được định nghĩa, giải thích rõ ràng tại Điều 385, Bộ luật Dân sự (2015) còn thỏa thuận thì không. Hiện nay chưa có một văn bản pháp luật nào quy định cụ thể về thỏa thuận, chỉ xem thỏa thuận là một đặc tính của hợp đồng. Phải chăng, chỉ
được xem là thỏa thuận sẽ làm giảm đi giá trị pháp lý của quan hệ này? Tại sao khi đã quy định đầy đủ các thành tố trong thỏa thuận để giống như một hợp đồng lại không để tên là hợp đồng mang thai hộ? Khi để tên là “thỏa thuận” như vậy, thì việc áp dụng các quy định của pháp luật để xử lý vi phạm liên quan đến hợp đồng cho những vi phạm của thỏa thuận thì có hợp lý không? Vậy nên, theo ý kiến tác giả, nên đổi tên của thỏa thuận mang thai hộ thành hợp đồng mang
thai hộ để vừa đảm bảo tính khách quan, chính xác khi áp dụng pháp luật, và tăng tính pháp lý cho văn bản này.
Thứ hai, chưa có hướng dẫn cụ thể về cách thức thỏa thuận và nội dung thỏa thuận tại mục IV của thỏa thuận mang thai hộ.
Tại Điều 96 Luật HNGĐ 2014 có quy định những nội dung phải có trong thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo. Điều này được cụ thể hóa trong Mẫu số 06 về bản thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo ban hành kèm theo Nghị định 10/2015/NĐ-CP. Theo đó mục I; II; III được trình bày rất cụ thể rõ ràng, có hướng dẫn chi tiết nên các bên liên quan rất dễ dàng kê khai. Tuy nhiên ở mục IV, bao gồm các nội dung liên quan về việc giải quyết hậu quả trong trường hợp có tai biến sản khoa; bảo đảm sức khỏe cho người mang thai hộ trong thời gian mang thai và sinh con, việc nhận con của bên nhờ mang thai hộ thì không có hướng dẫn cụ thể. Điều này sẽ khiến cho các cặp vợ chồng khó khăn trong việc thỏa thuận [20]. Hơn thế nữa, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là nhằm mục đích nhân văn không hướng đến các lợi ích kinh tế, tuy nhiên, để các bên tự thỏa thuận về các khoản tiền bồi dưỡng, các chi phí thăm khám thì e rằng đây chính là kẻ hở cho những thỏa thuận bồi dưỡng lên đến hàng trăm, thậm chí cả tỉ đồng. Như vậy, hợp đồng mang thai hộ vì mục đích nhân đạo có thể đang che dấu cho một sự trao đổi về tiền tài vật chất cho một thỏ thuận thương mại về việc mang thai hộ “thuê”. Điều này cần thiết có những hướng dẫn cụ thể hơn từ các nhà làm luật cho vấn đề này.
Thứ ba, khó khăn trong việc đủ điều kiện chủ thể để xác lập một hợp đồng mang thai hộ hợp pháp.
Để có một hợp đồng mang thai hộ hợp pháp là một “hành trình” không dễ
dàng, có thể cần đến một năm hoặc nhiều hơn thế nữa để các bên trong hợp đồng mang thai hộ đáp ứng được hết các tiêu chuẩn mà pháp luật đề ra nhằm đảm bảo thỏa mãn được các điều kiện để được mang thai hộ hợp pháp. Nghị định số 10/2015/NĐ-CP ngày 28/01/2015 do Chính phủ ban hành quy định về
sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo ra đời từ nhu cầu thực tế, được rất nhiều cặp vợ chồng hiếm muộn ủng hộ. Tuy nhiên, các điều kiện để được thực hiện kỹ thuật này vô cùng chặt chẽ, pháp luật quy định chỉ cho phép những người thân thích cùng hàng mang thai hộ cho nhau nhằm tránh những sự thỏa thuận vụ lợi, trao đổi về mặt kinh tế. Tuy nhiên, hai từ “thân thích” lại chính là rào cản khá lớn khi muốn thiết lập một quan hệ mang thai hộ mà cũng chưa chắc đã đạt hiệu quả. Chúng ta có vẻ “dị ứng” với những mối quan hệ gia đình, những mối quan hệ truyền thống mà lại dính dáng đến kinh doanh, đến tiền bạc. Song thực tế, những thỏa thuận rõ ràng, sòng phẳng thường lại là những thỏa thuận dễ điều chỉnh nhất, dưới góc độ pháp lý, trong việc quản lý và hạn chế được việc mang thai hộ vì mục đích thương mại [17]. Có nhiều trường hợp, những người thân thích là những người họ hàng nhưng sống xa nhau, chưa hoặc ít tiếp xúc tạo nên tình cảm xa cách, điều đó dẫn đến việc tranh chấp con, việc thỏa thuận phi nhân đạo trong mang thai hộ vẫn có thể diễn ra như thường. Hoặc trường hợp những người bạn bè thân hữu, những người thật tâm thành ý muốn giúp đỡ bạn bè của mình không màng vụ lợi vẫn luôn tồn tại, tuy nhiên họ lại không được pháp luật công nhận là đối tượng hợp pháp. Vậy, có phải những điều kiện về mang thai hộ
hiện nay vẫn đang còn quá khắt khe, dẫn đến việc nhu cầu thì lớn mà khả năng đáp ứng được điều kiện lại tương đối nhỏ. Điều đó dẫn đến việc tất yếu tồn tại những trường hợp mang thai hộ không hợp lệ, không đáp ứng được tiêu chuẩn nhưng vẫn xảy ra trên thực tế. Và đương nhiên hợp đồng mang thai hộ trong trường hợp này cũng như vậy, dẫu không hợp lệ nhưng vẫn thiết lập và trở thành những hợp đồng vô hiệu. Lúc này, quyền và lợi ích của các bên đương nhiên lại không được đảm bảo. Vậy nên, theo ý kiến tác giả, cần thiết phải có sự điều chỉnh từ pháp luật trong vấn đề này để phù hợp với nhu cầu thực tế đời sống về mang thai hộ.
Thứ tư, chưa có hướng dẫn cụ thể về cách thức thỏa thuận và nội dung thỏa thuận tại mục V của thỏa thuận mang thai hộ.
Trong mẫu số 06 thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo ban hành kèm theo Nghị định 10/2015/NĐ-CP, tại mục V quy định về trách nhiệm dân sự trong trường hợp một hoặc cả hai bên vi phạm cam kết trong thỏa thuận. Cũng giống như mục IV thì mục V trong bản thỏa thuận cũng không được nghị định hướng dẫn rõ ràng. Trong bất kỳ thỏa thuận dân sự nào, việc đảm bảo các bên đều nghiêm túc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình là điều không dễ dàng nhất là đối với một quan hệ nhạy cảm như quan hệ mang thai hộ. Chính vì thế, theo ý kiến tác giả cần thiết phải có những hướng dẫn cụ thể tại mục V để các bên trong thỏa thuận xác định được hậu quả pháp lý bất lợi mà mình có thể phải gánh chịu khi vi phạm cam kết. Ví dụ như đối với trường hợp phạt vi phạm đối với người bỏ rơi trẻ em quy định tại nghị định số 144/2013, NĐ-CP ban hành ngày 29/10/2013 quy định xử phạt vi phạm hành về bảo trợ, cứu trợ xã hội và bảo vệ chăm sóc trẻ em như sau: “mức phạt tiền từ 10 đến 15 triệu đồng được áp dụng đối với trường hợp bỏ hoặc không chăm sóc, nuôi dưỡng con sau khi sinh; cha mẹ, người giám hộ không thực hiện nghĩa vụ nuôi dưỡng, cắt đứt quan hệ tình cảm và vật chất với trẻ em, trừ trường hợp trẻ em làm con nuôi hoặc bị buộc cách ly trẻ em theo quy định; cha, mẹ, người giám hộ cố ý bỏ rơi trẻ nơi công cộng, bỏ mặc ép buộc không sống cùng gia đình, bỏ mặc trẻ em tự sinh sống, không quan tâm chăm sóc, nuôi dưỡng giáo dục trẻ em rơi vào hoàn cảnh đặc biệt. Trong các trường hợp này, ngoài phạt tiền, cha mẹ người nuôi dưỡng còn buộc phải thực hiện nghĩa vụ chăm sóc, nuôi dưỡng trẻ em theo quy định của pháp luật”. Vậy quy định trên có áp dụng với trường hợp trẻ em sinh ra nhờ phương pháp “mang thai hộ” hay không? Người bị phạt là người sinh ra đứa trẻ hay người nhờ mang thai hộ? Có thể nói, nếu không được hướng dẫn và giải thích rõ ràng thì hậu quả dẫn đến chính là còn nhiều bất cập liên quan đến việc thỏa thuận của đôi bên cũng như sự giải quyết của pháp luật nếu như có tranh chấp phát sinh. Chính vì thế theo ý kiến tác giả, pháp luật cần có những quy định và hướng dẫn cụ thể rõ ràng hơn trong mục này.
Thứ năm, chưa có quy định, công nhận những “hợp đồng mang thai hộ”
đúng pháp luật nhưng khác hình thức của biểu mẫu 06 là hợp pháp.
Như chúng ta đã biết, đặc tính của quan hệ dân sự chính là sự linh hoạt dựa trên sự thỏa thuận của đôi bên. Và sự thỏa thuận đó được biểu hiện dưới nhiều dạng thể thức, có thể là một hợp đồng thông thường ghi lại những thỏa thuận của đôi bên chứ không nhất thiết phải là dạng biểu mẫu như Nghị định 10/2015/NĐ-CP đã ban hành. Nếu xét cả về nội dung lẫn hình thức, hợp đồng mang thai hộ đó được soạn thảo chặt chẽ, không trái pháp luật về mang thai hộ
mà vẫn đáp ứng được những thông tin cần thiết, phù hợp với sự thỏa thuận của hai bên thì thiết nghĩ nên có quy định công nhận những hợp đồng như vậy là hợp pháp và được phép là căn cứ trước pháp luật nếu có tranh chấp xảy ra.
Thứ sáu, quy định về người ký thỏa thuận mang thai hộ (hợp đồng) vẫn còn bất cập
Quy định “Trường hợp người phụ nữ mang thai hộ có chồng thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của người chồng” và phần ký kết trong hợp đồng cũng ghi rõ là bốn người cùng ký. Đây là một quy định còn khá cứng nhắc bởi lẽ trong trường hợp người chồng của người phụ nữ mang thai hộ là người mất năng lực hành vi dân sự, là người mắc các chứng bệnh như thiểu năng, liệt toàn thân, hoặc các chứng bệnh về thần kinh khác... thì rất khó để cho ý kiến và đồng ý bằng văn bản trong trường hợp này. Thậm chí, việc ký vào hợp đồng của họ cũng còn là một điều khó khăn. Chính vì thế cần có sự điều chỉnh từ pháp luật trong vấn đề này.
Thứ bảy, chưa có quy định cụ thể về việc giải quyết hợp đồng mang thai hộ vì mục đích nhân đạo vô hiệu
Như chúng ta đã biết, hợp đồng mang thai hộ vì mục đích nhân đạo tuy là một dạng thỏa thuân dân sự đặc biệt nhưng cũng không thể tránh khỏi những đặc trưng cơ bản của một giao dịch dân sự thông thường. Sẽ không có gì đáng nói nếu hợp đồng mang thai hộ vì mục đích nhân đạo đáp ứng được đầy đủ tất
cả các điều kiện có hiệu lực của một hợp đồng dân sư thông thường. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện khó tránh khỏi những sai sót trong quá trình thiết lập và thực hiện hợp đồng, hoặc chính các chủ thể đã cố tình làm trái dẫn đến hợp đồng đó vô hiệu. Vậy, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng mang thai hộ vì mục đích nhân đạo mà hợp đồng mà bị tuyên vô hiệu thì các bên sẽ giải quyết hậu quả như thế nào. Liệu việc trao trả cho nhau những gì đã nhận hay việc bồi thường bằng tiền, bằng vật chất như luật quy định có hợp lý khi áp dụng trong trường hợp này. Điều này cần thiết có sự hướng dẫn cụ thể hơn từ pháp luật.