Các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn các nguyên nhân làm phát sinh tình huống xung đột lợi ích có thể tránh khỏi

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH VÀ CÁC GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CTCK

1.2 Khái quát về các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK

1.2.3 Các biện pháp pháp lý cơ bản nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK

1.2.3.1 Các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn các nguyên nhân làm phát sinh tình huống xung đột lợi ích có thể tránh khỏi

Dựa trên ba nguyên nhân chính làm phát sinh xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK, các nhà kinh tế học trên thế giới đã đề xuất năm nhóm cơ chế để ngăn chặn các nguyên nhân này, bao gồm: (i) cơ chế tự điều chỉnh của thị trường; (ii) cơ chế bảo mật, công bố thông tin bắt buộc và (iii) “xã hội hóa” quy trình sản xuất thông tin nhằm giải quyết tình trạng thiếu hụt và bất cân xứng thông tin trong hoạt động của CTCK; (iv) cơ chế giám sát của cơ quan giám sát nội bộ; (v) cơ chế tách biệt về chức năng nhằm giải quyết các lợi ích xung đột và nguy cơ phát sinh do khả năng được phép thực hiện nhiều nghiệp vụ khác nhau của CTCK.37 Trên cơ sở ứng dụng và phát triển một cách có chọn lọc năm cơ chế trên sao cho phù hợp với đặc trưng của các biện pháp pháp lý, các nhà lập pháp đã khái quát hóa tất cả các cơ chế này thành các quy phạm pháp luật, và đó chính là các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK bằng cách ngăn chặn nguyên nhân làm phát sinh các tình huống xung đột lợi ích.

a. Các quy định nhằm hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường:

Dưới góc độ kinh tế học, TTCK có thể tự giải quyết các hành vi khai thác xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK thông qua quy luật cạnh tranh của chính nó. Xuất phát từ vai trò quan trọng của việc duy trì và nâng cao uy tín của CTCK trong việc khuyến khích các nhà đầu tư sử dụng các dịch vụ của CTCK và nguyên tắc đánh đổi giữa hành vi khai thác xung đột lợi ích với uy tín của CTCK, TTCK đưa ra hai cơ chế làm triệt tiêu các động lực khai thác xung đột lợi ích của CTCK: (i) Một là cơ chế trừng phạt tự động thông qua việc gia tăng chi phí và giảm nhu cầu sử dụng dịch vụ của khách hàng đối với CTCK, buộc CTCK phải minh bạch các thông tin, giảm thiểu xung đột lợi ích để gia tăng lợi thế cạnh tranh; (ii) Hai là thúc đẩy CTCK thực hiện những phương thức mới để có thể đạt được các lợi ích xung đột mà không gây ra những nguy cơ đối với nhà đầu tư là khách hàng của CTCK hoặc nguy cơ đối với thị trường (Ví dụ như

37 Andrew Crockett, Trevor Harris, Frederic S. Mishkin, and Eugene N. White, tlđd, pp.6.

19

việc mua bán thông tin từ một tổ chức được UBCKNN cấu trúc để giảm xung đột lợi ích)38. Cơ chế tự điều chỉnh của TTCK là một cơ chế mang tính chất đặc trưng kinh tế, dựa trên quy luật cạnh tranh của thị trường, tuy nhiên, các cơ chế này chỉ có thể hoạt động hiệu quả trong thị trường cạnh tranh hoàn hảo – một điều rất khó diễn ra ngay cả trên TTCK của các quốc gia phát triển. Do đó, để có thể vận hành được, các cơ chế này cần có sự hỗ trợ bằng các chính sách của nhà nước. Sự can thiệp của nhà nước trên thực tế thường được thực hiện bằng công cụ pháp luật và các quy định của pháp luật nhằm mục đích như vậy gọi là các biện pháp pháp lý nhằm hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường.

Các biện pháp pháp lý nhằm hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường thường không được thể hiện thành các quy phạm pháp luật cụ thể mà nó tồn tại trong rất nhiều quy định khác nhau liên quan đến nghĩa vụ công bố thông tin trên TTCK, các quy định nhằm tạo cơ chế pháp lý thuận lợi cho các chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh chứng khoán, các quy định về đánh giá, xếp loại hoạt động của CTCK,…

Ưu điểm của biện pháp này là sử dụng cơ chế điều chỉnh tự động của thị trường và hướng đến sự tự điều chỉnh của CTCK mà không cần phải thông qua bất kỳ một chế tài nào khác nên thường mang lại hiệu quả cao, các biện pháp pháp lý hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường có thể thực hiện được ngay cả trong tình huống hạn chế về thông tin đối với các hành vi khai thác xung đột lợi ích mà không cần sự hỗ trợ của các biện pháp kiểm tra, giám sát thực hiện. Các biện pháp này có thể tránh được những phản ứng thái quá của CTCK vì các chế tài hoàn toàn không phải do cơ quan nhà nước đưa ra mà đó là sự trừng phạt của thị trường. Trong khi các biện pháp phi thị trường thường đi kèm với nguy cơ làm suy giảm thông tin hữu ích trên thị trường thì các giải pháp pháp lý hướng vào cơ chế tự điều chỉnh của thị trường lại khắc phục được hạn chế này. Tuy nhiên, các quy định hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường nhìn chung là các biện pháp mang tính vĩ mô, nó hướng sự điều chỉnh đến toàn bộ thị trường mà không nhằm mục tiêu giải quyết trực diện các tình huống dẫn đến xung đột lợi ích trên thực tế nên thường không mang lại những tác động tức thời mà hiệu quả của nó chỉ có thể được chứng minh trong dài hạn, do đó, việc đánh giá hiệu quả của các biện pháp này rất khó khăn. Bên cạnh đó, vì là các biện pháp vĩ mô với cơ chế điều chỉnh tự động nên không thể kiểm soát được và phụ thuộc hoàn toàn vào nhận thức của CTCK.

b. Nhóm các quy định nhằm khắc phục tình trạng hạn chế và bất cân xứng về thông tin trên TTCK:

Tương ứng với nguyên nhân thứ hai làm phát sinh xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK là tình trạng hạn chế và bất cân xứng về thông tin, pháp luật cũng đưa ra các

38 Andrew Crockett, Trevor Harris, Frederic S. Mishkin, and Eugene N. White, tlđd, pp. 7.

20

quy định hướng đến việc cân bằng vị thế của khách hàng và CTCK nhằm giải quyết xung đột lợi ích, bảo vệ nhà đầu tư khi CTCK thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình. Sự cân bằng về vị thế của các chủ thể trên TTCK có thể được tạo ra thông qua các quy định về nghĩa vụ công bố thông tin nói chung của tất cả các chủ thể trên TTCK (bao gồm cả CTCK) và nghĩa vụ công bố thông tin cá biệt liên quan đến các quan hệ hàm chứa xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK.

So với tình trạng bất cân xứng thông tin chung trên TTCK, vấn đề bất cân xứng thông tin trong hoạt động của CTCK có phần nghiêm trọng hơn do tính chuyên môn hóa và vai trò đại diện của CTCK trong mối quan hệ với khách hàng nên những quy định về nghĩa vụ công bố thông tin của CTCK thường mở rộng hơn so với nghĩa vụ công bố thông tin của các chủ thể khác. Công bố thông tin nhằm khắc phục tình trạng bất cân xứng thông tin trong hoạt động của CTCK ngoài nghĩa vụ công bố thông tin như một công ty đại chúng thông thường còn mở rộng sang cả nghĩa vụ công bố thông tin đối với các quan hệ hàm chứa các lợi ích xung đột. Các quy định về công bố thông tin đối với các xung đột lợi ích là cơ chế giúp nhà đầu tư có thể đánh giá độ tin cậy của các nguồn thông tin do các CTCK đưa ra trước khi tham gia vào các quan hệ đại diện hàm chứa xung đột lợi ích. Điều này thể hiện sự chủ động của nhà đầu tư trong việc cân nhắc giữa mức độ rủi ro và lợi ích đạt được trước khi sử dụng các dịch vụ của CTCK qua đó làm triệt tiêu sự xung đột giữa các lợi ích như là một nguyên nhân làm nảy sinh các lợi ích xung đột đã trình bày ở phần 1.1.3.1. Tuy nhiên việc công bố các thông tin liên quan đến các quan hệ hàm chứa xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK có thể bị lạm dụng để thực hiện hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin đối với khách hàng (sẽ được phân tích trong phần các biện pháp giải quyết các hành vi khai thác xung đột lợi ích) nên thông thường nghĩa vụ công bố thông tin này thường được áp dụng một cách hạn chế và phải theo một quy trình cụ thể khi các biện pháp về tách biệt cơ cấu tổ chức không đạt hiệu quả. Công bố thông tin liên quan đến xung đột lợi ích chỉ được thực hiện khi có đủ lý do để cho rằng sự tồn tại của các xung đột lợi ích này có thể xâm phạm đến lợi ích của khách hàng chứ không phải là nghĩa vụ bắt buộc trong mọi trường hợp. Do đó, các quy định về công bố thông tin liên quan đến xung đột lợi ích thường được hướng dẫn bởi một quy trình cụ thể để xác định các tiêu chí đánh giá khả năng xâm phạm đến lợi ích của khách hàng và một quy trình cụ thể để xác định, ngăn chặn, quản lý và công bố các xung đột lợi ích khi CTCK thực hiện các hoạt động kinh doanh của mình. Theo khoản 2, Điều 18 Chỉ thị số 39/2004 của Liên minh châu Âu về thị trường các công cụ tài chính39 “ Khi có lý do để tin tưởng rằng các biện pháp tổ chức quản lý hành chính

39 Directive 2004/39/EC of the European parliament and of the council of 21 April 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC.

21

(được quy định tại khoản 3 Điều 13 chỉ thị này) để quản lý xung đột không đủ mạnh để đảm bảo rủi ro cho khách hàng sẽ được ngăn chặn, công ty đầu tư sẽ công bố rõ bản chất chung hoặc các nguồn dẫn đến xung đột lợi ích của khách hàng trước khi thực hiện các hoạt động kinh doanh nhân danh khách hàng đó”. Khoản 3 Điều này quy định các quốc gia thành viên phải ban hành tiêu chí để xác định khả năng xâm phạm đến lợi ích của khách hàng và quy trình công bố các xung đột lợi ích này theo hướng dẫn cụ thể tại phụ lục M3 của Chỉ thị.

Đối với nghĩa vụ công bố thông tin chung như nghĩa vụ công bố thông tin trong công ty đại chúng, mặc dù các quy định về công bố thông tin có thể làm giảm bớt tình trạng bất cân xứng thông tin giữa CTCK và nhà đầu tư là khách hàng của CTCK, tuy nhiên việc công bố quá nhiều thông tin có giá trị lại làm gia tăng sự bất cân xứng thông tin giữa những người có thông tin nội bộ và các chủ thể khác tham gia vào thị trường.

Việc công bố thông tin trên TTCK nếu vượt quá giới hạn cho phép sẽ làm cho vấn đề

“Ngồi không hưởng lợi”40 (Free – rider) trên TTCK trở nên trầm trọng hơn. Thông tin trong trường hợp này được đóng góp như là một hàng hóa công cộng, điều này có thể dẫn đến sự thiếu hụt về nguồn cung thông tin nếu không không kiểm soát được sự đóng góp thông tin của các chủ thể trên TTCK. Mặc khác, khi các thông tin luôn luôn là sẳn có trên thị trường thì CTCK không thể thực hiện được vai trò trung gian của mình nữa, kết quả là CTCK sẽ không thực hiện chức năng thu thập, xử lý, phân tích và kinh doanh thông tin vốn có của nó. Công bố thông tin trong trường hợp này giảm được sự bất cân xứng thông tin giữa CTCK và nhà đầu tư sử dụng dịch vụ của CTCK nhưng cũng làm giảm chất lượng thông tin nói chung và làm gia tăng tình trạng bất cân xứng thông tin trên toàn bộ thị trường. Các quy định về công bố thông tin trong hoạt động của CTCK còn có khả năng làm suy giảm lợi thế cạnh tranh của CTCK do việc công bố các thông tin có giá trị cho đối thủ cạnh tranh nên thường cũng phải được giới hạn trong một mức độ nhất định.

c. Vai trò của bộ phận kiểm soát nội bộ trong việc giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK:

Trong trường hợp các quy định về nghĩa vụ công bố thông tin không đạt được hiệu quả trong việc giải quyết xung đột lợi ích do CTCK thường có xu hướng che giấu thông tin vì lợi ích của nó, do vấn đề “ngồi không hưởng lợi”, nguy cơ vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin đối với khách hàng, cũng như bảo mật thông tin như là những bí mật kinh doanh tạo ra lợi thế cạnh tranh cho CTCK so với đối thủ cạnh tranh thì các biện pháp

40 “Ngồi không hưởng lợi” hay “Đi xe không trả tiền” là một thuật ngữ được sử dụng trong lĩnh vực kinh tế công dùng để chỉ tính trạng “ăn theo” lợi ích của số đông. “Ngồi không hưởng lợi” trong trường hợp này được hiểu là tình trạng đa số các chủ thể đều thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin theo yêu cầu quy định thì một trong số các chủ thể không thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin vẫn có thể thu được lợi ích từ các thông tin đã được công bố.

22

giám sát của cơ quan giám sát (cụ thể ở đây là vai trò giám sát của bộ phận kiểm soát nội bộ) sẽ có tác động trong việc hạn chế các rủi ro, ngăn chặn, phát hiện các sai sót, đảm bảo tính minh bạch, chính xác đối với các số liệu kế toán và báo cáo tài chính, đảm bảo tuân thủ quy trình kinh doanh trong quá trình hoạt động,... qua đó góp phần giảm thiểu tình trạng xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK thông qua việc ngăn chặn các hành vi khai thác xung đột lợi ích mà vẫn đảm bảo được các yêu cầu bảo mật thông tin này41.

Bộ phận kiểm soát nội bộ chuyên trách với chức năng kiểm tra, giám sát việc tuân thủ các quy định pháp luật, điều lệ công ty, các quyết định của bộ phận điều hành, giám sát các quy trình nghiệp vụ, quy trình quản trị rủi ro, các hoạt động tiềm ẩn xung đột lợi ích trong CTCK, giám sát việc thực hiện các quy tắc về đạo đức nghề nghiệp, giám sát việc quản lý tách biệt tài khoản của khách hàng,... nhằm mục đích trọng tâm là hướng vào quản trị rủi ro trong hoạt động của CTCK và đảm bảo sự tương thích của hệ thống kiểm soát nội bộ với rủi ro hiện tại của công ty nhưng bằng cách như vậy nó cũng đồng thời giải quyết được các vấn đề xung đột lợi ích thông qua việc phát hiện và yêu cầu CTCK sửa đổi những điểm yếu của hệ thống kiểm soát nội bộ để xóa bỏ các động lực động viên nhân viên của công ty thực hiện các hành vi khai thác xung đột lợi ích. Với vai trò kép như vậy, bộ phận kiểm soát nội bộ chuyên trách ngày càng được chú trọng và được quy định trong pháp luật về chứng khoán của rất nhiều quốc gia khác nhau (Điều 136 Luật Chứng khoán Trung Quốc năm 2005, Điều 28 Luật Các dịch vụ tài chính và thị trường vốn Hàn Quốc năm 2011, khoản 5 Điều 13 Chỉ thị số 39/2004 của Liên minh châu Âu về thị trường các công cụ tài chính,…) tuy nhiên cơ cấu tổ chức của bộ phận này thì có nhiều sự khác biệt.

Mô hình tổ chức đầu tiên đó là bộ phận kiểm soát nội bộ trực thuộc Ban Giám đốc (Ban Tổng Giám đốc). Mặc dù có nhược điểm bộ phận kiểm soát thường bị chi phối bởi Ban giám đốc và chỉ đảm bảo tính độc lập một cách tương đối khi trong quy chế và quy trình hoạt động của bộ phận kiểm soát nội bộ có tính đến sự độc lập với hoạt động điều hành, kinh doanh mà không tạo ra độc lập về cơ cấu tổ chức. Tuy nhiên mô hình tổ chức bộ phận kiểm soát nội bộ trực thuộc ban giám đốc giúp phân định rạch ròi chức năng của bộ phận kiểm soát nội bộ trực thuộc Ban Giám đốc (Ban Tổng Giám đốc) và bộ phận kiểm toán nội bộ trực thuộc HĐQT, đồng thời tạo ra sự phối hợp giữa bộ phận kiểm soát với các ban chức năng trong CTCK giúp cho bộ phận này có thể phát hiện và quản lý các vấn đề rủi ro liên quan đến xung đột lợi ích ngay ở giai đoạn đầu và làm tinh gọn bộ máy kiểm soát, tiết kiệm được nhân lực và các nguồn lực khác trong việc tổ chức các cuộc kiểm tra nên dễ áp dụng các CTCK quy mô nhỏ nhưng phải đi kèm với một

41 Ts. Bùi Lan Anh (2009), “Xây dựng quy trình kiểm soát nội bộ trong CTCK”, Tạp chí tài chính vĩ mô, (8-73), tr.20.