Các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn, kiểm soát và xử lý hành vi khai thác

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH VÀ CÁC GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CTCK

1.2 Khái quát về các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK

1.2.3 Các biện pháp pháp lý cơ bản nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK

1.2.3.2 Các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn, kiểm soát và xử lý hành vi khai thác

Nếu như xem các biện pháp giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK bằng cách ngăn chặn các nguyên nhân làm phát sinh xung đột lợi ích là các biện pháp

47 Cơ chế “Bức tường Trung Hoa” ra đời gắn liền với cuộc đại suy thoái làm sụp đổ hàng loạt NHTM ở Mỹ dẫn đến sự ra đời của Đạo luật Glass-Steagall năm 1933, tuy nhiên đến năm 1968 thuật ngữ này mới được sử dụng lần đầu tiên trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch nội gián giữa ngân hàng Merill Lynch và Smith ở Mỹ vào năm 1968 và sau đó được sử dụng rộng rãi trong lĩnh vực ngân hàng và chứng khoán. “Bức tường Trung Hoa” yêu cầu các tổ chức phải thiết lập một cấu trúc mang tính chất thủ tục nội bộ để ngăn cách các khu vực có lợi ích xung đột và ngăn chặn sự chuyển dịch thông tin giữa các bộ phận có thể tiếp cận được thông tin nội bộ của một tổ chức với các bộ phận thực hiện giao dịch chứng khoán . (Xem Juliette overland (2011) , “All in all – just another brick in the wall: The use of Chinese walls as a defence to insider trading”, JARAF journal, volume 6 issue 2, 2011, pp. 4)

27

giải quyết “gốc” – hướng đến việc giải quyết bản chất của vấn đề xung đột lợi ích, thì các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn, kiểm soát và xử lý hành vi khai thác xung đột lợi ích chính là các biện pháp “ngọn” nhằm giải quyết các hành vi khai thác xung đột lợi ích cụ thể - các nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại đến quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Các quy định nhằm giải quyết, kiểm soát và xử lý hành vi khai thác xung đột lợi ích là những biện pháp đặc trưng pháp lý, thường được thể hiện dưới dạng các quy định về nghĩa vụ mà CTCK hoặc nhân viên của CTCK phải làm, các hành vi mà CTCK hoặc nhân viên của CTCK không được làm và thường hướng đến việc ngăn chặn trực tiếp các hành vi hoặc các điều kiện để thực hiện ba nhóm hành vi vi phạm phổ biến liên quan đến việc khai thác xung đột lợi ích, bao gồm: (i) một là các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc sử dụng tài khoản của khách hàng, (ii) hai là các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc vi phạm nghĩa vụ về thông tin đối với khách hàng và (iii) ba là hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến quá trình nhận lệnh và quản lý lệnh của khách hàng. Bên cạnh đó, với tính chất là các biện pháp được đảm bảo thực thi bằng quyền lực nhà nước, pháp luật cũng đưa ra các chế tài cụ thể, các quy định về kiểm tra, giám sát và xử lý vi phạm trong hoạt động của CTCK, mặc dù không có tác dụng trực tiếp trong việc ngăn chặn các điều kiện để thực hiện hành vi khai thác xung đột lợi ích nhưng các quy định này đã góp phần tạo nên cơ sở để xử lý và có giá trị răn đe và giáo dục đối với các chủ thể trên TTCK.

a. Các biện pháp giải quyết hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc sử dụng tài khoản của khách hàng:

Một trong những quy định đặc trưng nhất nhằm tạo tiền đề để kiểm soát tài khoản của khách hàng, tránh nguy cơ CTCK quản lý nhập nhèm tài khoản của nhà đầu tư đó là quy định về nghĩa vụ quản lý tách bạch tài khoản tiền gửi nhà đầu tư với tài khoản của CTCK. Việc quản lý tách bạch tài khoản tiền gửi của nhà đầu tư theo quy định của pháp luật các nước trên thế giới thường được thực hiện theo một trong hai phương thức:

Thứ nhất, khách hàng mở tài khoản trực tiếp tại NHTM do CTCK lựa chọn, để quản lý tiền giao dịch chứng khoán. Với phương thức này, CTCK và NHTM có thỏa thuận về cách thức xác nhận, phong tỏa số dư tiền và chuyển tiền thanh toán giao dịch của khách hàng để CTCK có thể thay mặt khách hàng thực hiện các quyền đối với tài khoản mở tại ngân hàng khi thực hiện thanh toán giao dịch chứng khoán với bên có liên quan. CTCK phải mở tài khoản trung chuyển chuyên dùng tại NHTM do CTCK chọn để phục vụ giao dịch của khách hàng. (Phương thức này thường được gọi là tách biệt trên từng tài khoản nhà đầu tư). Tách biệt tài khoản theo phương thức này có ưu điểm là giảm thiểu một cách tuyệt đối rủi ro đối với tài khoản tiền gửi của nhà đầu tư do toàn bộ quyền kiểm soát tài khoản được giao cho nhà đầu tư như tài khoản tiền gửi thông thường, tuy nhiên nó yêu cầu CTCK phải xác nhận với NHTM về số dư tài khoản để

28

đảm bảo số tiền gửi đủ trong mỗi lần giao dịch, phải tiến hành việc in sao kê tài khoản trong giao dịch nên thường làm giảm tốc độ đặt lệnh, không đáp ứng được tính tức thời, tính chính xác trong quá trình đặt lệnh, và có khả năng gây ra phiền hà cho khách hàng.

Tách biệt trên từng tài khoản nhà đầu tư còn đòi hỏi sự tương thích về hệ thống công nghệ thông tin giữa ngân hàng trung gian và CTCK, có khả năng gây ra khó khăn trong việc thực hiện các dịch vụ chứng khoán phái sinh – điển hình nhất là giao dịch ký quỹ (Do CTCK không thể chủ động kiểm soát và thanh toán bù trừ trước khi trả lại tiền trên tài khoản của khách hàng)48, và đặt ra yêu cầu bổ sung các quy định pháp luật điều chỉnh về quyền và nghĩa vụ, cơ chế xác minh lỗi cũng như xử lý tranh chấp của các bên trong mối quan hệ ba bên là nhà đầu tư – NHTM – CTCK, nên hiện tại trên thế giới chỉ có 2 nước chọn mô hình tách bạch tài khoản theo phương thức này49.

Thứ hai, CTCK mở tài khoản chuyên dụng tại NHTM để quản lý tiền của khách hàng. Tiền trên tài khoản chuyên dụng không thuộc sở hữu của CTCK mà thuộc sở hữu của nhà đầu tư. Tài khoản này mở riêng và tách bạch với các tài khoản khác của CTCK.

CTCK và NHTM mở tài khoản chuyên dụng có nghĩa vụ quản lý tài khoản này chỉ phục vụ cho giao dịch của khách hàng (Phương thức tách biệt tài khoản dựa trên mô hình tài khoản tổng). Tách biệt tài khoản theo phương thức này có mức độ rủi ro cao hơn so với phương thức tách biệt tài khoản thứ nhất vì suy cho cùng, tất cả tài khoản vẫn được quản lý bởi CTCK thông qua một tài khoản tổng. Tuy nhiên ưu điểm là giảm thiểu thời gian đặt lệnh do rút gọn được quy trình, không yêu cầu phải thay đổi về hạ tầng cơ sở vật chất công nghệ thông tin của NHTM cũng như CTCK và phù hợp với xu hướng phát triển của các dịch vụ phái sinh nên mô hình này được đa số thị trường sử dụng.

Các quy định về nghĩa vụ quản lý tách bạch tài khoản tiền gửi của khách hàng, cùng với các nghĩa vụ khác liên quan đến việc quản lý tài khoản của khách hàng như quy định về nghĩa vụ quản lý tách bạch tài khoản chứng khoán của khách hàng, nghĩa vụ lưu giữ chứng từ và tài khoản phản ánh giao dịch của khách hàng, quy định cấm sử dụng tiền, chứng khoán trên tài khoản của của khách hàng khi không được khách hàng ủy thác,… góp phần ngăn chặn các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc sử dụng tài khoản của khách hàng như hành vi sử dụng tài khoản của khách hàng để mua bán chứng khoán hưởng chênh lệch giá, để đặt lệnh mua tạo ra nhu cầu giả tạo, để đảm bảo chào bán thành công đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán với cam kết chắc chắn, chiếm đoạt chứng khoán, tiền gửi của khách hàng,…

b. Các biện pháp giải quyết hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến quá trình nhận lệnh và quản lý lệnh của khách hàng:

48 Bùi Sưởng (2014), tinnhanhchungkhoan.vn ngày 29/6/2014 (http://tinnhanhchungkhoan.vn/chung-khoan/ctck-lon-vi- sao-chua-tach-tan-chan-tien-gui-nha-dau-tu-15459.html).

49 Hữu Đạo (2012), Sắp buộc CTCK quản lý tách bạch tài khoản, Tạp chí Đầu tư chứng khoán điện tử ngày 3/11/2012.

29

Một trong những phương thức giao dịch phổ biến nhất được sử dụng trên SGDCK đó là phương thức giao dịch khớp lệnh liên tục. Trong phương thức khớp lệnh liên tục, lệnh mua và lệnh bán sẽ được so khớp ngay khi lệnh được nhập vào hệ thống, do đó, thời gian khớp lệnh là một yếu tố cực kì quan trọng, nó sẽ quyết định trực tiếp đến giá mua hoặc bán chứng khoán, lệnh được nhập càng sớm thì càng làm tăng khả năng mua được chứng khoán với giá thấp và bán chứng khoán với giá cao, điều này quyết định trực tiếp đến lợi ích của nhà đầu tư. Trên thực tế, để đảm bảo hiệu quả trong quá trình quản lý của SGDCK, đáp ứng nguyên tắc trung gian trên TTCK, Luật Chứng khoán không cho phép nhà đầu tư trực tiếp thực hiện lệnh giao dịch của mình mà phải thực hiện thông qua CTCK. Điều này đã tạo ra cơ hội cho các CTCK có thể thay đổi thứ tự các giao dịch nhằm mục đích trục lợi. Kiểm soát các hành vi khai thác xung đột lợi ích của CTCK trong trường hợp này, pháp luật cũng quy định một số nghĩa vụ đối với CTCK như: Nghĩa vụ ưu tiên thực hiện lệnh giao dịch của khách hàng trước lệnh của CTCK, nghĩa vụ đảm bảo thực hiện đúng thứ tự, nhanh chóng, chính xác lệnh giao dịch của khách hàng, nghĩa vụ lưu giữ nội dung đặt lệnh của khách hàng, quy định cấm việc nhân viên CTCK chèn lệnh của khách hàng... Các quy định này cũng được xem là các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK.

c. Các biện pháp giải quyết hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc vi phạm nghĩa vụ về thông tin đối với khách hàng:

Bên cạnh nghĩa vụ công bố thông tin, nhằm mục đích phòng ngừa các tình huống xung đột lợi ích, Pháp Luật về Chứng khoán và TTCK còn đặt ra các quy định về bảo mật thông tin khách hàng. Để đảm bảo CTCK hoàn thành được công việc của người được ủy thác, trong một số nghiệp vụ buộc nhà đầu tư phải cung cấp các thông tin liên quan đến hoạt động ủy thác (Điều này được thể hiện thành quyền được yêu cầu khách hàng cung cấp đầy đủ các thông tin cần thiết của CTCK khi nhận ủy thác), đó có thể là các thông tin về tình hình tài chính, tình hình hoạt động, sản xuất kinh doanh của công ty để phát hành chứng khoán trong hoạt động bảo lãnh phát hành, đó cũng có thể là các thông tin liên quan đến một loại chứng khoán mà nhà đầu tư muốn mua hoặc bán trong nghiệp vụ môi giới chứng khoán. Mỗi thông tin này cùng với các thông tin liên quan đến khối lượng chứng khoán đặt mua, đặt bán, giá mua, giá bán của nhà đầu tư đều là những thông tin quyết định đến việc đầu tư của một bên thứ ba hay của chính CTCK.

Do đó Pháp luật về chứng khoán và TTCK cũng đưa ra các quy định nhằm hạn chế các hành vi khai thác xung đột lợi ích của CTCK thông qua việc sử dụng các thông tin này.

Các quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin trong hoạt động của CTCK thường hướng đến hai mục tiêu chủ yếu: (i) một là bảo mật thông tin nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm nghĩa vụ về thông tin của CTCK và (ii) hai là bảo mật thông tin nhằm ngăn chặn hành

30

vi giao dịch nội bộ50. Khi xem xét dưới góc độ là biện pháp giải quyết xung đột lợi ích thì việc bảo mật các thông tin trong giao dịch nội bộ hay bảo mật thông tin thông thường của khách hàng tương đối giống nhau vì đều được quy định dưới dạng nghĩa vụ không được tiết lộ hay các quy phạm cấm CTCK thực hiện hành vi công bố hay sử dụng các thông tin như vậy. Tuy nhiên, về bản chất thì cần lưu ý là nội hàm khái niệm thông tin nội bộ được đề cập đến trong hành vi giao dịch nội bộ chỉ là thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng51. Thông tin nội bộ hiểu theo nghĩa này không bao hàm toàn bộ các thông tin liên quan đến các khách hàng là nhà đầu tư cá nhân, tổ chức không phải là công ty đại chúng hay quỹ đại chúng của CTCK. Do đó, việc bảo mật thông tin liên quan đến hai nhóm thông tin này là hai nghĩa vụ khác biệt nhau.

Ngoài nghĩa vụ bảo mật thông tin nội bộ trong hoạt động của CTCK, các biện pháp pháp lý thuộc về nhóm này còn có các quy định cấm đối với hành vi cung cấp thông tin sai sự thật để dụ dỗ hay mời gọi khách hàng mua, bán một loại chứng khoán nào đó; cung cấp thông tin sai lệch, gian lận, hoặc gây hiểu nhầm cho khách hàng,…

Các quy định như vậy khá phổ biến trong pháp luật của hầu hết các quốc gia52 và được đảm bảo thực hiện bằng cơ chế xử lý vi phạm nên cũng góp phần ngăn chặn được các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến nghĩa vụ về thông tin của CTCK đối với khách hàng như hành vi giao dịch nội bộ, hành vi sử dụng thông tin của khách hàng nhằm phục vụ cho hoạt động đầu tư của mình hoặc cung cấp cho một bên thứ ba, hành vi vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin hữu ích cho khách hàng (sử dụng các thông tin hữu ích phục vụ cho hoạt động tự doanh của mình trước), cung cấp thông tin giả tạo để

“làm giá” chứng khoán (trong hoạt động bảo lãnh phát hành, mua bán chứng khoán),…

Tùy thuộc vào mức độ phát triển của TTCK và nhu cầu sử dụng của nhà đầu tư đối với các dịch vụ của CTCK trên những thị trường mà cách nhìn nhận đối với mức độ nguy hại của các hành vi khai thác xung đột lợi ích của nhà lập pháp trên thị trường đó cũng có sự khác nhau. Tuy nhiên, sự khác nhau này thường chỉ thể hiện thông qua các chế tài xử lý, còn đối với các biện pháp pháp lý nhằm ngăn chặn các hành vi khai thác xung đột lợi ích thì thường không có sự khác biệt. Các biện pháp này luôn được thể hiện thông qua các quy định về nghĩa vụ mà CTCK phải thực hiện, các hoạt động mà CTCK không được thực hiện cũng như các nghĩa vụ ưu tiên đối với khách hàng. Các quy định này là tương đối giống nhau trong pháp luật của các nước và đều có giá trị trong việc giải quyết xung đột lợi ích khi xung đột lợi ích biểu hiện dưới dạng hành vi cụ thể.

50 Giao dịch nội bộ trong giao dịch chứng khoán là hành vi sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán cho chính mình hoặc cho người khác; vô tình hay cố ý tiết lộ, cung cấp thông tin nội bộ hoặc tư vấn cho người khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ. (khoản 1, Điều 70, Nghị định 58/2012/NĐ-CP của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán.)

51 Khoản 33, Điều 6, Luật Chứng khoán năm 2006.

52 Điều 19 Luật Chứng khoán của Liên minh châu Âu, Điều 54 Luật chứng khoán Hàn Quốc năm 2011,…

31

Tóm tắt chương 1

Trên cơ sở xem xét xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK dưới góc độ là một hiện tượng theo nghĩa rộng mang tính nguy cơ đối với nhà đầu tư chứng khoán và TTCK chứ không chỉ đơn thuần là vấn đề xung đột lợi ích hiểu theo một cách nguyên nghĩa của nó, Chương I đã khái quát được ba nguyên nhân làm phát sinh xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK, bao gồm: Vấn đề đại diện phát sinh dựa trên các quan hệ đại diện trong hoạt động của CTCK, tình trạng khan hiếm và bất cân xứng thông tin trên TTCK và khả năng thực hiện đồng thời nhiều hoạt động khác nhau của CTCK.

Trên cơ sở ba nguyên nhân này, kết hợp với một số lý luận mang tính kinh tế, Chương I đã chứng minh sự cần thiết của các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK khi sự tồn tại của vấn đề bất cân xứng thông tin và sự thiếu kinh nghiệm cũng như trình độ của các nhà đầu tư trên TTCK Việt Nam làm cho các biện pháp thuần kinh tế không thể phát huy hiệu quả dẫn đến tình trạng xung đột lợi ích không được kiểm soát và bị CTCK lợi dụng gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư, ảnh hưởng đến sự phát triển của toàn bộ TTCK.

Thông qua việc xem xét các biện pháp kinh tế cũng như khái quát từ thực trạng Pháp luật về chứng khoán và TTCK của một số quốc gia trên thế giới, Chương I cũng đã đưa ra hai cơ chế pháp lý giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK bao gồm: (i) một là cơ chế ngăn chặn các nguyên nhân làm phát sinh xung đột và (ii) hai là cơ chế ngăn chặn hành vi khai thác xung đột lợi ích, trên cơ sở đó, trình bày năm nhóm biện pháp pháp lý tương ứng với cơ chế số một là các biện pháp nhằm hỗ trợ cơ chế tự điều chỉnh của thị trường; cơ chế bảo mật, công bố thông tin bắt buộc và “xã hội hóa”

quy trình sản xuất thông tin nhằm giải quyết tình trạng thiếu hụt và bất cân xứng thông tin trong hoạt động của CTCK; cơ chế giám sát của bộ phận kiểm soát nội bộ nhằm giảm thiểu “Vấn đề đại diện” phát sinh dựa trên các quan hệ đại diện trong hoạt động của CTCK; cơ chế tách biệt về chức năng nhằm giải quyết các lợi ích xung đột và nguy cơ phát sinh do khả năng được phép thực hiện nhiều nghiệp vụ khác nhau của CTCK, và ba nhóm biện pháp pháp lý tương ứng với cơ chế giải quyết số hai là các biện pháp ngăn chặn hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc sử dụng tài khoản của khách hàng, ngăn chặn các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến việc vi phạm nghĩa vụ về thông tin đối với khách hàng và ngăn chặn các hành vi khai thác xung đột lợi ích liên quan đến quá trình nhận lệnh và quản lý lệnh của khách hàng. Việc phân tích cụ thể nội dung cũng như các cách thức áp dụng các biện pháp pháp lý trên đây sẽ là cơ sở để đối chiếu và đánh giá thực trạng áp dụng trong Pháp luật về chứng khoán và TTCK ở Việt Nam sẽ được trình bày trong chương tiếp theo.