CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT LỢI ÍCH VÀ CÁC GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT LỢI ÍCH TRONG HOẠT ĐỘNG CỦA CTCK
2.1 Thực trạng các biện pháp pháp lý nhằm giải quyết xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK theo pháp luật Việt Nam hiện hành
2.1.6 Quy định đối với hợp đồng mở tài khoản, hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản, hợp đồng giao dịch ủy quyền và các loại hợp đồng khác làm phát sinh quan hệ đại diện giữa
Về nguyên tắc, khi muốn thực hiện hoạt động kinh doanh chứng khoán, nhà đầu tư bắt buộc phải mở tài khoản tại CTCK. Việc mở tài khoản được xác lập thông qua giấy đề nghị mở tài khoản của khách hàng và hợp đồng mở tài khoản giữa khách hàng (nhà đầu tư) và CTCK (chủ thể cung cấp dịch vụ). Hợp đồng mở tài khoản được coi là bằng chứng pháp lý quan trọng để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mở tài khoản. Với tính chất quan trọng đó, bên cạnh ghi nhận quyền bàn bạc, thỏa thuận của nhà đầu tư với CTCK, Luật Chứng khoán Việt Nam đã đưa ra các quy định nhằm kiểm soát cả về nội dung lẫn hình thức của loại hợp đồng này82.
Theo khoản 1 Điều 48 Thông tư 210/2012/TT-BTC, Hợp đồng mở tài khoản phải được lập thành văn bản và đảm bảo các nội dung tối thiểu theo quy định tại Phụ lục XVI ban hành kèm theo Thông tư này. So với những quy định trong Văn bản pháp luật điều chỉnh trước đó đối với vấn đề này là Quyết định số 27/2007/QĐ-BTC về việc ban hành quy chế tổ chức và hoạt động của CTCK thì những quy định này hầu như không có sự thay đổi. Các nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng bao gồm 4 nhóm: thông tin các bên ký kết hợp đồng, điều khoản về thỏa thuận cụ thể (cách thức nhận lệnh của công ty, tỷ lệ ký quỹ đặt mua hoặc bán chứng khoán, thỏa thuận lãi suất trên số dư tiền gửi giao dịch chứng khoán,...), điều khoản về quyền và nghĩa vụ các bên tham gia và điều khoản về các thỏa thuận khác (trách nhiệm bồi thường thiệt hại, giải quyết tranh chấp, trường hợp CTCK bị thu hồi giấy phép, ngừng hoạt động,...). Bên cạnh đó, Pháp luật cũng quy định các nội dung không được phép trong hợp đồng mở tài khoản giao dịch chứng khoán, các nội dung này được quy định tại khoản 3, Điều 48 Thông tư 210/2012/TT- BTC bao gồm: thoả thuận nhằm trốn tránh nghĩa vụ pháp lý, thoả thuận hạn chế phạm vi bồi thường của CTCK mà không có lý do chính đáng hoặc chuyển rủi ro từ CTCK sang khách hàng; thoả thuận buộc khách hàng thực hiện nghĩa vụ bồi thường một cách không
81 Xem “Kinh nghiệm Quốc tế về chứng khoán và TTCK”, Báo cáo của UBCKNN, BTC về kinh nghiệm quốc tế trong pháp luật chứng khoán, tr. 17.
82 Th.s Phan Phương Nam, tlđt, tr.42.
45
công bằng; các thoả thuận gây bất lợi một cách không công bằng cho khách hàng. Như đã phân tích, tất cả các quy định liệt kê trên đây tạo ra các bằng chứng pháp lý ghi nhận cụ thể phạm vi quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mở tài khoản cho khách hàng, do đó hạn chế được tình trạng CTCK lạm dụng các quyền phát sinh trên cơ sở Hợp đồng mở tài khoản để trục lợi nên rất có ý nghĩa trong việc giải quyết xung đột lợi ích, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư. Tuy nhiên, trong các quy định về nội dung của Hợp đồng mở tài khoản được quy định tại phụ lục XVI Thông tư 210/2012/TT-BTC, quy định về “thỏa thuận về lãi suất trên số dư tiền gửi giao dịch chứng khoán” là chưa hợp lý bởi vì việc nhà đầu tư gửi tiền vào trong tài khoản của họ tại CTCK là nhằm mục đích ủy quyền cho CTCK sử dụng số tiền này mua, bán chứng khoán theo lệnh của khách hàng, CTCK có nghĩa vụ quản lý tách bạch tài khoản của khách hàng và không được sử dụng tiền của khách hàng để thực hiện hoạt động kinh doanh mang lại lợi nhuận cho CTCK, điều này hoàn toàn khác với bản chất của việc gửi tiền vào tài khoản thanh toán đăng ký tại NHTM trong hoạt động tín dụng ngân hàng nên không thể nào làm phát sinh tiền lãi, do đó cũng không phát sinh vấn đề lãi suất trong hợp đồng mở tài khoản83. Tác giả kiến nghị bỏ nội dung này để đảm bảo tính logic và hợp lý của vấn đề.
Sau khi mở tài khoản tại CTCK, cũng giống như các loại tài khoản thông thường khác, khách hàng là người duy nhất có quyền quản lý và sử dụng đối với tài khoản của mình. Tuy nhiên, vì nhiều lý do khác nhau, không phải lúc nào chủ tài khoản cũng có thể quản lý tài khoản của mình hiệu quả. Do vậy, pháp luật vẫn cho phép các chủ tài khoản là nhà đầu tư cá nhân được phép ủy thác cho CTCK được cấp phép thực hiện đồng thời nghiệp vụ môi giới chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán thay mặt mình quản lý tài khoản trên cơ sở hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản giao dịch chứng khoán84. Pháp luật về chứng khoán và TTCK Việt Nam cũng cho phép CTCK có đăng kí nghiệp vụ môi giới chứng khoán được phép thay mặt các chủ tài khoản là nhà đầu tư trên TTCK ký xác nhận trong các phiếu lệnh mua, bán chứng khoán, cho phép nhà đầu tư ủy quyền giao dịch cho CTCK, ngân hàng lưu ký hoặc cho bất kỳ một cá nhân nào khác (trừ nhân viên CTCK) thực hiện giao dịch thay cho mình85. Đây là các quy định nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho chủ tài khoản trong quá trình giao dịch. Mặc dù vậy, trên thực tế quy định này cũng đã tạo ra các tình huống để CTCK có thể trục lợi từ tài khoản của nhà đầu tư nên nó cũng được pháp luật kiểm soát hết sức chặt chẽ.
Đối với hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản của khách hàng, theo quy định tại Điều 61 Thông tư 210/2012/TT-BTC thì hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản của khách hàng
83 Th.s Phan Phương Nam (2014), “Một số vấn đề của pháp luật về hoạt động môi giới chứng khoán”, Tạp chí khoa học pháp lý, (03), tr. 46.
84 Điểm a, khoản 1, Điều 61, Thông tư 210/2012/TT-BTC.
85 Điều 9, Thông tư 74/2011/TT-BTC Ngày 01/6/2011 Hướng dẫn về giao dịch chứng khoán.
46
phải được lập thành văn bản, thời hạn của hợp đồng chỉ được kéo dài tối đa một năm, phạm vi ủy thác rõ ràng và không được ủy thác quản lý toàn bộ tài khoản. Hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản giao dịch phải bao gồm một số nội dung tối thiểu về thông tin khách hàng; thông tin về người hành nghề được giao quản lý tài khoản của khách hàng;
về nội dung ủy thác; quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng; phí quản lý hợp đồng và phí thưởng; phương thức thanh toán và thanh lý hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp... Khoản 5 và khoản 6 Điều này còn quy định cụ thể các quyền và nghĩa vụ của CTCK khi nhận ủy thác. Việc bổ sung các quy định cụ thể về hình thức hợp đồng, các nội dung bắt buộc trong hợp đồng cũng như giới hạn thời gian có hiệu lực của hợp đồng ủy thác tối đa chỉ trong thời hạn một năm theo quy định tại khoản 4, và giới hạn không được ủy thác quản lý toàn bộ tài khoản theo quy định tại điểm b, khoản 1, và điểm a, khoản 4 Điều 61 Thông tư 210/2012/TT-BTC so với các quy định trước đây không những tạo ra một sự thận trọng cần thiết đối với nhà đầu tư khi thực hiện việc ủy thác quản lý tài khoản cho CTCK, tạo ra cơ chế để nhà đầu tư có thể kiểm soát được vai trò được ủy thác trong hoạt động của CTCK phù hợp với yêu cầu của mình mà còn góp phần tạo nên cơ sở cụ thể để giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp phát sinh.
Đối với hợp đồng ủy quyền giao dịch thông thường, Điều 9 Thông tư 74/2011/TT- BTC cũng quy định hợp đồng ủy quyền phải lập thành văn bản, đối với việc ủy quyền cho cá nhân thì cần phải có xác nhận của chính quyền đại phương hoặc công chứng, chứng thực. Yêu cầu công chứng chứng thực chỉ đặt ra đối với hợp đồng ủy quyền giao dịch cho cá nhân mà không đặt ra đối với hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản hay hợp đồng ủy quyền giao dịch cho CTCK là phù hợp với tình hình thực tiễn, khi mà các hoạt động này đều là các hoạt động mang tính chất nghiệp vụ, thường xuyên của CTCK thì việc đặt ra yêu cầu công chứng, chứng thực đối với các hợp đồng liên quan sẽ làm cho quá trình giao dịch bị kéo dài, cản trở hoạt động của CTCK, và còn có thể gây ra sự quá tải trong hoạt động của cơ quan công chứng, chứng thực.
Nhìn chung, các quy định về hợp đồng ủy thác quản lý tài khoản cũng như ủy quyền giao dịch được pháp luật quy định hết sức chặt chẽ. Các quy định này có vai trò rất quan trọng trong việc kiểm soát “Vấn đề đại diện” như là một nguyên nhân làm phát sinh xung đột lợi ích trong hoạt động của CTCK, kiểm soát hoạt động của CTCK trong phạm vi đại diện, ngăn chặn hành vi trục lợi từ việc sử dụng các quyền mà khách hàng trao cho CTCK trong hoạt động đại diện, đồng thời đó cũng là cơ sở pháp lý để xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên khi tranh chấp xảy ra. Trên thực tế, các hành vi vi phạm liên quan đến các loại hợp đồng mang tính chất đại diện như vụ việc lừa đảo chiếm đoạt hơn 220 tỷ đồng tại CTCP Chứng khoán Tràng An vào đầu năm 201486, vụ CTCK Tân Việt lạm dụng tài khoản làm mất gần 28.000 cổ phiếu của bà Ninh Thị Thảo vào cuối
86 http://antg.cand.com.vn/News/PrintView.aspx?ID=82503
47
tháng 2 năm 201387 và vụ việc CTCK Rồng Việt làm mất hơn 6 tỷ đồng trong tài khoản của bà Nguyễn Thị Kim D88 vào cuối năm 2009,… chỉ liên quan đến các thủ đoạn lừa dối hay giả mạo chữ kí để trục lợi từ tài khoản của khách hàng chứ không phải xuất phát từ việc khai thác những sở hở của pháp luật. Các hành vi này đặt ra yêu cầu phải tăng cường các chế tài xử phạt nhằm tạo ra giá trị răn đe, giáo dục đối với các chủ thể vi phạm chứ không đặt ra yêu cầu sửa đổi các quy định pháp luật này.