2.3. Kiến nghị giải pháp hòan thiện pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp
2.3.1. Nhóm giải pháp hồn thiện quyđịnh của pháp luật
2.3.1.1. Về chủ thể xác lập hợp đồng
- Đối với hộ gia đình nên có quy định cụ thể về việc xác định các thành
viên trong hộ gia đình là chủ sở hữu để tham gia vào giao dịch thế chấp
QSDĐ.
Khái niệm “hộ gia đình” khơng cịn trong BLDS năm 2015, thay vào đó tại khoản 2 Điều 101 BLDS năm 2015 thì có đề cập “Việc xác định chủ thể
của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của LĐĐ”, tìm kiếm tiếp trong các quy định của LĐĐ năm
2013 khái niệm này cũng chỉ được đề cập trong cụm từ “hộ gia đình sử dụng
đất” tại khoản 29 Điều 3 LĐĐ năm 2013 với định nghĩa là “là những người
có quan hệ hơn nhân, huyết thống, ni dưỡng theo quy định của pháp luật về hơn nhân và gia đình, đang sống chung và có QSDĐ chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận QSDĐ; nhận chuyển QSDĐ”, chứ không quy định thành viên trong hộ là bao gồm những ai? Ai có
quyền tham gia vào hợp đồng liên quan đến giao dịch QSDĐ là tài sản chung của hộ? Mặc dù tại khoản 2 Điều 98 LĐĐ năm 2013 đã quy định trường hợp thửa đất có nhiều người chung quyền sử dụng thì giấy chứng nhận QSDĐ sẽ
ghi tên từng người, giao cho mỗi người một giấy chứng nhận để thực hiện quyền sở hữu của mình. Tuy nhiên, việc cấp, đổi giấy chứng nhận không thể làm đồng loạt, hiện tại vẫn tồn tại rất nhiều giấy chứng nhận QSDĐ có nội dung là cấp cho hộ gia đình và gây nhiều khó khăn trong việc xác định thành viên là chủ sở hữu tham gia vào quan hệ thế chấp. Để hợp đồng thế chấp không bị vơ hiệu do bỏ sót chủ thể.
Mặt khác, do số lượng thành viên trong hộ gia đình ln có sự biến đổi theo thời gian, ví dụ: chết, mất tích... Vì vậy, “pháp luật đất đai cần có quy
định cụ thể cơ chế xác định phần QSDĐ của từng thành viên trong hộ khi có
biến động”41
.
Kiến nghị: Cần có văn bản hướng dẫn cụ thể, đối với những giấy chứng
nhận QSDĐ thuộc sở hữu của hộ gia đình mà vẫn chưa được đổi mới theo LĐĐ năm 2013, thì khi tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ hoặc các giao dịch về QSDĐ khác cần có thêm văn bản đính chính bổ sung42
, có xác nhận của chính quyền địa phương, các cá nhân nào là chủ sử dụng của QSDĐ (việc xác định có thể dựa theo nguồn gốc đất, cơng sức đóng góp...) và lấy văn bản này làm tài liệu bổ sung vào hồ sơ giấy chứng nhận QSDĐ Để sau này, khi thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng như tham gia vào các giao dịch liên quan, các bên trong hợp đồng đều có cơ sở để xác định tư cách chủ thể ký kết một cách toàn diện nhất, tránh việc bỏ sót dẫn đến việc giao dịch có thể bị vơ hiệu.
- Khơng nên vô hiệu hợp đồng thế chấp QSDĐ nếu vợ (chồng) biết
nhưng không phản đối.
QSDĐ là tài sản chung của vợ chồng khi đăng ký quyền sử dụng phải ghi tên của vợ và chồng (khoản 4 Điều 98 LĐĐ năm 2013), song trên thực tế
41 Nguyễn Hải An (2015), “Những khó khăn vướng mắc trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến quyền
sử dụng đất của hộ gia đình – nguyên nhân và gải pháp”, Tạp chí Tịa án nhân dân (3), tr.17.
42 Đăng Minh, “Một số vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp đất đai liên quan đến việc ghi tên
người sử dụng đất trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”, nguồn:
http://www.toaan.gov.vn/portal/page/portal/tandtc/Baiviet?p_page_id=1754190&p_cateid=1751909&item_i d=5981200&article_details=1. (truy cập lúc 9:05 ngày 10/4/2016).
cũng có nhiều trường hợp chỉ ghi tên một người vì lý do nhiều lý do khác nhau. Người có tên là chủ sở hữu trên giấy, đem tài sản đó đi thế chấp cố tình giấu khơng cho bên nhận thế chấp biết đây là tài sản chung của vợ chồng. Tiếp theo, giữa hai bên đã ký hợp đồng thế chấp để sử dụng tài sản đó bảo đảm cho khoản vay trong hợp đồng tín dụng. Hợp đồng thế chấp này được cơng chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật. Đến khi có tranh chấp xảy ra, bên có nghĩa vụ lại đưa ra lý do đây là tài sản chung của cả vợ chồng, yêu cầu tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu. Hậu quả của việc này như đã đề cập ở phần 1.4.2, các bên hoàn trả lại cho nhau những gì đã nhận và dĩ nhiên bên thế chấp dù có lỗi đã lừa dối bên nhận thế chấp nhưng vẫn không phải bồi thường bất cứ thiệt hại nào, khoản nợ đương nhiên từ có bảo đảm chuyển sang không bảo đảm, rủi ro chỉ thuộc về bên có quyền.
Kiến nghị: Trong việc xem xét tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu do
bỏ sót chủ sở hữu là vợ chồng, cần xem xét rõ ràng về ý chí của vợ chồng. Nếu vợ (chồng) đem chung là tài sản là QSDĐ đi thế chấp thì bên kia có biết khơng? Nếu biết mà vẫn im lặng thì trong trường hợp này sự im lặng được xem như là đồng ý và hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực pháp luật. Nên cần có văn bản hướng dẫn áp dụng Điều 213 BLDS năm 2015 và LHN&GĐ năm 2014 theo hướng: việc định đoạt tài sản chung của vợ chồng do vợ chồng cùng bàn bạc, thoả thuận hoặc uỷ quyền cho nhau chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung. Nếu một bên tự ý định đoạt tài sản chung, bên còn lại biết nhưng khơng phản đối thì việc định đoạt vẫn có hiệu lực pháp luật. Kiến nghị trên cũng phù hợp theo nội dung của án lệ số 04/2016/AL ban hành kèm theo Quyết định số 220/QĐ-CA ngày 06/4/2016 của Chánh án tòa án nhân dân tối cao.
2.3.1.2. Về đối tượng của hợp đồng
- Nên bổ sung quy định QSDĐ thế chấp bắt buộc phải có giấy chứng nhận
Một trong những điều kiện tiên quyết về đối tượng của hợp đồng để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực là QSDĐ đó phải có giấy chứng nhận (Điều 188 LĐĐ năm 2013). Trong khi đó, cơng tác cấp giấy chứng nhận QSDĐ tuy đã được các cơ quan có thẩm quyền chú trọng nhưng tiến độ vẫn còn chậm, nhiều nơi các hộ dân đã sinh sống ổn định, lâu dài nhưng hiện tại vẫn đang chờ để được cấp giấy chứng nhận QSDĐ.
Chính việc này đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến các giao dịch về thế chấp QSDĐ, đối tượng cho vay bị thu hẹp một cách đáng kể. Họ phải chờ đợi quá lâu để được Nhà nước cơng nhận tính hợp pháp của QSDĐ. Khơng có giấy chứng nhận QSDĐ chính là khơng có quyền định đoạt, bất cập hơn ở điểm đối với những chủ thể đã có QSDĐ nhưng đang chờ cấp lại (do bị mất hoặc do thông qua giao dịch chuyển nhượng), họ cũng không thể thế chấp để vay vốn được.
Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngoài ý nghĩa là chứng thư pháp lý để cá nhân, tổ chức, hộ gia đình được Nhà nước giao đất thực hiện quyền định đoạt của mình và được pháp luật bảo vệ thì cịn có ý nghĩa thiết thực trong việc quản lý đất đai của nhà nước, tạo tiền đề hình thành thị trường bất động sản cơng khai, lành mạnh tránh thao túng hay đầu cơ trái phép bất động sản.
Do nhiều nguyên nhân khác nhau về thủ tục, chế độ đất đai… thì hiện nay số lượng QSDĐ được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng còn khá thấp. Cụ thể, theo số liệu thống kê của Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh Tiền
Giang43 tính đến năm 2015 thì tổng số thửa cịn tồn đọng chưa được cấp giấy
chứng nhận QSDĐ đối với hộ gia đình, cá nhân là: 7.861 thửa, chiếm diện
tích: 665,3 ha; đối với tổ chức là: 1.393 thửa, chiếm diện tích: 4.151,8 ha. Số
liệu trên, phần nào đã phản ánh được tình hình khó khăn của đối tượng muốn tham gia vào quan hệ thế chấp, nhưng lại không đủ điều kiện do thiếu giấy chứng nhận QSDĐ. Đây là những thị trường tiềm năng, nhưng lại bị bỏ ngõ đối với nhiều ngân hàng, tổ chức được phép hoạt động cho vay hiện nay.
Nhìn nhận dưới góc độ pháp lý, việc pháp luật quy định phải có giấy chứng nhận QSDĐ mới được tham gia vào giao dịch thế chấp đã bảo vệ quyền lợi của tất cả các bên, giảm đáng kể rủi ro khi phát sinh tranh chấp, tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình phát mãi tài sản để thu hồi nợ, cũng như giúp Nhà nước quản lý triệt để về tình hình đất đai trên cả nước. Tuy nhiên, trên thực tế, do cơng tác cấp giấy cịn nhiều khó khăn, tiến độ cịn chậm nên kiến nghị việc bắt buộc phải có giấy chứng nhận QSDĐ mới được thế chấp là không phù hợp, LĐĐ năm 2013 cần sửa đổi theo hướng bổ sung thêm quy định tại Điều 188 hoặc có văn bản hướng dẫn thêm trường hợp bổ sung: nếu QSDĐ có giấy tờ, hồ sơ hợp pháp, đủ điều kiện cấp hoặc đang chờ cấp lại giấy chứng nhận QSDĐ, khơng có tranh chấp và được cơ quan địa phương xác nhận tình trạng đất hoặc “có một trong các giấy tờ quy định tại khoản 1,
khoản và khoản 5 Điều 50 LĐĐ năm 2003”44
(nay là khoản 1, khoản 2 và khoản 3 Điều 100 LĐĐ năm 2013), thì người sở hữu QSDĐ đó vẫn có quyền thế chấp.
- Đối với QSDĐ đang có tranh chấp, khơng nên vơ hiệu hợp đồng thế
chấp ngay mà nên đợi kết quả của việc giải quyết tranh chấp.
Thuộc một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch đối với QSDĐ có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, nếu cứ cho rằng đất đem đi thế chấp trong khi đang có tranh chấp chính là việc tẩu tán tài sản thì có vẻ khơng ổn. Bởi lẽ, tuy QSDĐ đang tranh chấp nhưng hiện tại lúc đó vẫn cịn thuộc sở hữu của bên thế chấp, ho vẫn có giấy chứng nhận quyền sở hữu được Nhà nước cấp. Việc tranh chấp là việc rất thường xuyên xảy ra, mục đích để phân định rõ ai là chủ sở hữu. Nếu vì việc này, mà xem là vi phạm và tuyên bố hợp đồng thế chấp vơ hiệu thì khơng chỉ thiệt thịi cho người nhận thế chấp mà còn cho cả người thế chấp, họ sẽ khơng sử dụng chính tài sản này của mình để huy động vốn được. Mặt khác, quy trình tố tụng ở cơ quan Tòa án của chúng ta vẫn chưa được tinh gọn, có nhiều vụ án kéo dài 4, 5 năm thậm chí là 10 năm vẫn
44 Nguyễn Hải An (2011), Cơ sở lý luận và thực tiễn về tặng cho quyền sử dụng đất, Luận án Tiến sĩ, Khoa
chưa có phán quyết sau cùng. Thiết nghĩ, đối với việc đất đai đang có tranh
chấp cần có văn bản hướng dẫn cụ thể điểm b khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm
2013 “Đất tranh chấp nếu tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ, nếu có
tranh chấp giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp thì việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu cần đợi kết quả giải quyết của việc tranh chấp. Nếu sau khi giải quyết, đất vẫn thuộc sở hữu của bên thế chấp thì hợp đồng vẫn có hiệu lực pháp luật, trường hợp ngược lại hợp đồng vơ hiệu”.
2.3.1.2. Về hình thức của hợp đồng
- Không nên quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ bắt buộc phải đăng ký
giao dịch bảo đảm mới phát sinh hiệu lực pháp luật
Như đã phân tích ở phần 1.3.6 ở Chương 1, hình thức của hợp đồng gồm hình thức và thủ tục tạo lập. Xuất phát từ quy định về giao dịch bảo đảm (điểm c khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006), để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực thì hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Hiện nay khi xét điều kiện về hình thức để hợp đồng thế chấp bất động sản có hiệu lực, phần lớn quan điểm cho rằng hợp đồng đó phải đáp ứng đồng thời hai điều kiện đó là hợp đồng được công chứng, chứng thực và được đăng ký giao dịch bảo đảm, việc thiếu sót một trong hai điều kiện này thì hợp đồng thế chấp bất động sản vô hiệu.
Quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ vừa phải được công chứng, chứng
thực và vừa phải đăng ký tại cơ quan quản lý đất đai đã gây phức tạp, tốn kém thời gian cũng như tiền bạc của các bên tham gia một cách không cần thiết.
Xét về bản chất, việc đăng ký giao dịch bảo đảm là để công khai giao dịch để công chúng biết giao dịch tồn tại và để từ đó, cơng chúng biết cách ứng xử nào tốt nhất để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng và khơng xâm phạm tới lợi ích của người khác, việc đăng ký cũng làm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba (Điều 297 BLDS năm 2015).
Trường hợp chỉ có hai bên gồm bên thế chấp dùng chính tài sản của mình để thế chấp cho bên nhận thế chấp thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm theo
tác giả là không cần thiết. Bởi lẽ, khi hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được ký kết dựa trên sự tự nguyện của các bên tham gia, đã đáp ứng đầy đủ các yêu cầu về đối tượng, chủ thể theo quy định của pháp luật thì bản thân hợp đồng đó đã phát sinh hiệu lực đối với các bên tham gia. Chúng ta nên có sự phân biệt cụ thể giữa hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba và đối với hai bên, việc này là rất cần thiết. Đây cũng chính là bất cập trong phần quy định về giao dịch bảo đảm ở BLDS năm 2015.
Ngồi ra, thơng qua đăng ký giao dịch bảo đảm bên nhận tài sản đảm bảo sẽ hưởng quyền ưu tiên trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm khi tài sản bảo đảm đó đem ra bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ. Do đó, trong trường hợp nếu như giao dịch bảo đảm khơng được đăng ký thì chỉ hiệu lực với bên thứ ba mới vơ hiệu cịn giá trị bảo đảm cho giao dịch giữa hai bên vẫn có hiệu lực. Vậy, việc xử lý về phần hình thức của loại hợp đồng này cần chia thành hai trường hợp như sau:
- Trường hợp thứ nhất: Tại thời điểm tranh chấp không xuất hiện bên thứ ba ngay tình. Trong trường hợp này, việc buộc cơng khai thông tin giao dịch bảo đảm là khơng cần thiết do đó hợp đồng khơng bị vơ hiệu. Hay nói khác hơn, khơng xuất hiện bên thứ ba tức là khơng có hiệu lực đối kháng với chủ thể này, việc bắt buộc các bên phải qua thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm là không phản ánh đúng thực trạng và thực sự không cần thiết.
- Trường hợp thứ hai: Tại thời điểm tranh chấp xuất hiện bên thứ ba
ngay tình. Lúc này, hợp đồng thế chấp đã được công chứng, chứng thực giữa các bên vẫn có hiệu lực. Tuy nhiên, bên nhận tài sản bảo đảm không đương nhiên được quyền ưu tiên trong xử lý tài sản mà sẽ xét các trường hợp theo quy định tại Điều 308 BLDS năm 2015 .
Kiến nghị: Cần có văn bản hướng dẫn pháp luật quy định cụ thể về hiệu
lực giữa các bên và hiệu lực đối kháng đối với bên thứ ba. Đây là quy định mới, lần đầu tiên được đưa vào BLDS năm 2015 tuy nhiên, quy định chưa hướng dẫn cụ thể cũng như phân biệt ranh giới giữa hai khái niệm này. Để các cơ quan, tổ chức áp dụng, thi hành pháp luật khơng cịn đồng nhất khái niệm
như ở BLDS năm 2005, cho rằng việc đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ. Bên cạnh đó, khơng nên coi đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện bắt buộc để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực pháp luật. Hợp đồng trên chỉ bị vơ hiệu về hình thức khi khơng được lập thành văn bản và cơng chứng, chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền.