1.4.1. Phạm vi đại diện
31
Dương Anh Sơn, Lê Minh Hùng (2010), “Hình thức văn bản, văn bản có chứng thực là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, (18), tr. 29.
32
Dẫn theo Nguyễn Thị Vân Anh (2006), “Hoạt động đại diện cho thương nhân ở Việt Nam: Một số vấn đề pháp lý”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (8), tr. 34.
Michel Pe’damon, Droit commercial – Commercial et fonds de commerce concurrence et contrals of commerce, Editions Dalloz-1994, p. 599.
30
Đại diện thương mại là đại diện theo sự ủy quyền của người được đại diện, vì vậy, LTM 2005 không quy định cụ thể về phạm vi đại diện mà chỉ đưa ra một quy định tùy nghi, “các bên có thể thỏa thuận về việc bên đại diện được thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động thương mại thuộc phạm vi hoạt động của bên giao đại diện” (Điều 143 LTM 2005). Bên cạnh đó, pháp luật chuyên ngành khác cũng quy định tương tự, cụ thể: Luật Sở hữu trí tuệ 2005 quy định “Tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp chỉ được thực hiện các dịch vụ trong phạm vi được uỷ quyền và được phép uỷ quyền lại cho tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp khác, nếu được sự đồng ý bằng văn bản của người uỷ quyền” (khoản 1 Điều 152). Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 quy định “Đại lý bảo hiểm là tổ chức, cá nhân được doanh nghiệp bảo hiểm uỷ quyền trên cơ sở hợp đồng đại lý bảo hiểm để thực hiện hoạt động đại lý bảo hiểm theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” (Điều 84).
Trong thực tế, người được đại diện có thể có rất nhiều hình thức hoạt động thương mại trong nhiều lĩnh vực kinh doanh khác nhau, nhưng tùy theo yêu cầu của mình hoặc căn cứ vào khả năng của người đại diện mà người đại diện và người được đại diện có thể thỏa thuận về việc ủy quyền cho người đại diện để họ thực hiện một hoặc tất cả mọi hoạt động của người được đại diện. Do đó, phạm vi đại diện cần phải được thỏa thuận rõ ràng, cụ thể để có thể xác định được quyền và nghĩa vụ của người đại diện cũng như người được đại diện. Người đại diện chỉ được đại diện trong phạm vi đã thỏa thuận đó.
Phạm vi đại diện và thẩm quyền đại diện có mối quan hệ chặt chẽ với nhau, khi nói đến phạm vi đại diện cũng là nói đến thẩm quyền đại diện. Phạm vi đại diện chính là giới hạn các thẩm quyền của người đại diện trong việc thực hiện công việc đại diện. Pháp luật các nước thường không hạn chế phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện. Vì vậy, người được đại diện có thể giao cho người đại diện được đại diện cho mình thực hiện mọi cơng việc vì lợi ích của người được đại diện.
Có thể thấy rằng phạm vi đại diện là nội dung quan trọng nhất của hợp đồng đại diện mà các bên cần phải thỏa thuận và xác định rõ. Bởi lẽ, sự ủy quyền của người được đại diện không chỉ là cơ sở của hợp đồng đại diện thương mại, trong đó quy định rõ phạm vi những hành vi mà người đại diện được thực hiện và cần phải thực hiện, mà còn là cơ sở để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Đồng thời xác định nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng với bên thứ ba.
Một vấn đề liên quan đến phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện của người đại diện, đặc biệt trong lĩnh vực thương mại, là liệu người đại diện có thể đại diện thực hiện mọi công việc thuộc phạm vi hoạt động thương mại của thương nhân được
31
đại diện hay không. Về nguyên tắc đại diện và pháp luật các nước đều có quy định những cơng việc mà về bản chất không thể uỷ quyền cho người khác thực hiện.33
Trong lĩnh vực thương mại, có những cơng việc mà doanh nghiệp được lựa chọn thực hiện là dựa trên năng lực, kinh nghiệm của doanh nghiệp. Việc uỷ quyền cho chủ thể khác thực hiện sẽ làm cho một bên của hợp đồng với tổ chức đó khơng đạt được mục tiêu của mình. Tùy thuộc vào ngành nghề cụ thể mà pháp luật chuyên ngành quy định một số cơng việc doanh nghiệp phải tự mình thực hiện, khơng thể uỷ quyền cho người đại diện hoặc giao cho chủ thể khác thực hiện dưới bất kỳ hình thức nào. Tuy nhiên, BLDS 2005 đã khơng tính đến các trường hợp mà các loại chủ thể khác như pháp nhân, tổ chức cũng không thể thực hiện công việc mà theo quy định pháp luật phải tự tổ chức đó thực hiện. Ví dụ, trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng về nguyên tắc là không thể uỷ quyền cho chủ thể khác thực hiện vì nó gắn với tính chất nghề nghiệp đặc thù và được đối tác lựa chọn dựa trên cơ sở đánh giá năng lực, kinh nghiệm chuyên môn. Luật Đấu thầu 2009 nghiêm cấm hành vi cho nhà thầu khác sử dụng tư cách của mình để tham gia đấu thầu hoặc chuyển nhượng cho nhà thầu khác thực hiện hợp đồng sau khi trúng thầu34.
Khi nhà thầu tham gia đấu thầu, nhà thầu không thể uỷ quyền cho doanh nghiệp khác tham gia với tư cách là người đại diện hoặc khi thực hiện hợp đồng, nhà thầu trúng thầu không thể uỷ quyền cho người khác thực hiện hợp đồng. Hành vi này có thể bị coi là bán thầu. Ngoài ra, một số thương nhân là doanh nghiệp thực hiện cơng việc mang tính tư vấn như tư vấn giám sát, tư vấn quản lý dự án, tư vấn thiết kế kỹ thuật, v.v... trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng về nguyên tắc là không thể uỷ quyền cho chủ thể khác thực hiện vì nó gắn với tính chất nghề nghiệp đặc thù và được đối tác lựa chọn dựa trên cơ sở đánh giá năng lực, kinh nghiệm chuyên môn. Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng chưa có quy định cụ thể về việc không thể uỷ quyền thực hiện các công việc này cho chủ thể khác thực hiện.35
Ngoài ra, như đã phân tích, LTM 2005 điều chỉnh quan hệ đại diện cho thương nhân giữa một thương nhân làm đại diện độc lập cho một thương nhân khác. Trong khi đó, đại diện thương mại là phạm trù rộng hơn, bao gồm cả đại diện thương mại độc lập và đại diện thương mại phụ thuộc, miễn là giao dịch được xác lập, công việc được thực hiện bởi người đại diện thuộc phạm vi hoạt động thương mại của thương nhân được đại diện. Bên cạnh đó, thương nhân đại diện theo quy
33
Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (11), tr. 52.
34
Khoản 14 Điều 12 Luật Đấu thầu 2009.
35
Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (11), tr. 52-53.
32
định LTM 2005 phải có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh ngành nghề hoạt động đại diện, trong khi đó người đại diện thương mại nói chung cịn bao gồm cả trường hợp người đại diện không phải đăng ký kinh doanh.
Trong thực tế nảy sinh nhiều trường hợp bên giao đại diện khơng có đăng ký kinh doanh ngành nghề nào đó nhưng lại ủy quyền cho bên đại diện thực hiện hoạt động thương mại đó, bên đại diện biết rõ sự việc nhưng vẫn chấp nhận ủy quyền và thực hiện công việc được giao. Trong trường hợp này, về mặt pháp lý thì hợp đồng mà bên đại diện giao kết với bên thứ ba nhân danh bên giao đại diện sẽ bị vô hiệu do người tham gia giao dịch khơng có năng lực hành vi dân sự, nhưng pháp luật hiện hành không dự liệu vấn đề này.
1.4.2. Thẩm quyền đại diện và thời hạn đại diện - Về thẩm quyền đại diện: - Về thẩm quyền đại diện:
Qua nghiên cứu, có thể nhận thấy rằng, pháp luật Việt Nam về đại diện chưa thừa nhận tập quán thương mại, thông lệ thương mại trong vấn đề đại diện theo ủy quyền mặc dù về nguyên tắc chung, pháp luật có quy định áp dụng tập quán thương mại, thói quen thương mại36.
Về mặt lý luận cũng như thực tiễn, pháp luật Việt Nam không thừa nhận đại diện do thỏa thuận ngầm định. BLDS 2005 thể hiện quan niệm đại diện theo ủy quyền gắn liền với nguồn gốc phát sinh và phải rõ ràng, minh thị. Việc ủy quyền ngầm định dường như bị lọa bỏ37. Việc quy định đại diện theo uỷ quyền phải bằng văn bản như đối với đại diện cho thương nhân đã giới hạn cơ sở, căn cứ xác định phạm vi đại diện, theo đó khơng thừa nhận phạm vi đại diện hay thẩm quyền đại diện trong lĩnh vực thương mại được xác định trên cơ sở tập quán thương mại, thông lệ thương mại giữa các bên. Trong khi đó, pháp luật các nước trên thế giới đều thừa nhận thẩm quyền đại diện ngầm định và thẩm quyền đại diện hiển nhiên, cụ thể:
Điều 3:201 Các nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu 2002 quy định: “1) Người ủy quyền có thể ủy quyền cho người đại diện một cách rõ ràng hay ngầm định tùy thuộc vào hoàn cảnh. 2) Người đại diện có quyền thực hiện mọi hành vi cần thiết mà hoàn cảnh cụ thể yêu cầu để đạt được mục tiêu cơng việc mà mình được ủy quyền. 3) Một người sẽ được coi là ủy quyền thực tế cho người đại diện hình thức nếu những tuyên bố hay hành vi của người này khiến cho bên thứ ba có lý do và thực tâm tin rằng người đại diện này đã được ủy quyền để thực hiện hành vi đó”38.
36
Điều 3 Bộ luật Dân sự 2005, Điều 12, 13 Luật Thương mại 2005.
37
Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – nhìn từ góc độ Luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (4), tr. 30.
38
33
Điều 2.2.5 Bộ nguyên tắc Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004 quy định: “1) Một người hành động với tư cách là người đại diện, nhưng khơng được ủy quyền hoặc ngồi phạm vi ủy quyền không ràng buộc người được đại diện cũng như bên thứ ba. 2) Tuy nhiên, khi thái độ của người được đại diện làm cho bên thứ ba tin tưởng một cách hợp lý là người đại diện có thẩm quyền hành động vì lợi ích của người được đại diện và hành động trong phạm vi được ủy quyền, người được đại diện không thể viện dẫn việc người đại diện không được ủy quyền đối với bên thứ ba”39.
Pháp luật Việt Nam về đại diện, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại không quy định thẩm quyền đại diện hiển nhiên như nhiều nước phát triển trên thế giới. Vấn đề này dẫn đến một thực tế ở Việt Nam, thương nhân cử người đại diện tiến hành đàm phám để ký kết hợp đồng với đối tác nhưng nhiều trường hợp khơng có giấy uỷ quyền. Trong trường hợp này, người đại diện không đủ thẩm quyền và vì vậy rất nhiều trường hợp kết quả đàm phám không được thương nhân cử đại diện đàm phán thừa nhận với lý do người đàm phán không đủ thẩm quyền, mặc dù người đàm phán đó được chính doanh nghiệp cử ra để đàm phán. Đây là sự hạn chế của pháp luật Việt Nam và là một trong những nguyên nhân khiến các thương nhân lo ngại khi giao kết hợp đồng với đối tác thông qua người đại diện của đối tác. Nhất là trong nhiều trường hợp, vì cơ hội kinh doanh, họ khơng có đủ điều kiện để kiểm tra xem người mà thương nhân cử đi đàm phán hoặc người đại diện được giao ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền đại diện hay không.40
- Về thời hạn đại diện:
Thời hạn đại diện là một khoảng thời gian mà người đại diện và người được đại diện thỏa thuận để người đại diện thực hiện công việc đại diện. Điều này cũng đồng nghĩa nếu hết thời hạn đại diện thì người đại diện khơng cịn thẩm quyền đại diện. Trong quan hệ đại diện thương mại, việc xác định khoảng thời gian đại diện có hiệu lực sẽ có ý nghĩa quan trọng ràng buộc trách nhiệm pháp lý đối với các bên tham gia quan hệ đại diện. Tùy thuộc vào từng điều kiện cụ thể mà người đại diện và người được đại diện thỏa thuận quan hệ đại diện thương mại có xác định thời hạn hoặc không xác định thời hạn. Thông thường trong giao lưu thương mại, người đại diện và người được đại diện thỏa thuận cụ thể thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc quan hệ đại diện.
Khoản 1, 2 Điều 144 LTM 2005 quy định: “1) Thời hạn đại diện do các bên thoả thuận. 2) Trường hợp khơng có thoả thuận, thời hạn đại diện chấm dứt khi bên
39
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm
40
Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (11), tr. 53.
34
giao đại diện thông báo cho bên đại diện về việc chấm dứt hợp đồng đại diện hoặc bên đại diện thông báo cho bên giao đại diện về việc chấm dứt hợp đồng”. Ngoài ra, Điều 582 BLDS 2005 quy định: “Thời hạn uỷ quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu khơng có thoả thuận và pháp luật khơng có quy định thì hợp đồng uỷ quyền có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập việc uỷ quyền”. Như vậy, có thể thấy rằng về vấn đề thời hạn đại diện đã có sự khác nhau giữa luật chung và luật chuyên ngành. Tuy nhiên, vấn đề ở đây là sự cứng nhắc trong cách quy định về thời hạn ủy quyền. Theo như BLDS 2005 quy định nếu các bên khơng có thỏa thuận thì thời hạn ủy quyền là 1 năm kể từ ngày xác lập việc ủy quyền. Có thể đặt ra giả thiết, nếu hết thời hạn 1 năm hoặc hết thời hạn do các bên thỏa thuận mà công việc đại diện vẫn chưa kết thúc hoặc người đại diện vẫn tiếp tục thực hiện công việc đại diện và người được đại diện khơng phản đối thì vấn đề này được giải quyết như thế nào. Trong khi đó, BLDS 2005 quy định thời hạn ủy quyền đã hết là một trong những căn cứ chấm dứt quan hệ đại diện của pháp nhân41. Trong tình huống này, xét về bản chất, mặc dù đã hết thời hạn đại diện nhưng có thể hiểu rằng trên thực tế quan hệ đại diện vẫn chưa chấm dứt, các bên vẫn phải chịu sự ràng buộc trách nhiệm pháp lý đối với nhau.
Trong thực tế hoạt động thương mại, khi thương nhân giao đại diện ủy quyền cho bên đại diện thực hiện cơng việc đàm phán, ký kết hợp đồng thì các bên không thể xác định chắc chắn được thời hạn kết thúc cơng việc. Do đó, trong hợp đồng đại diện không thỏa thuận rõ ràng thời hạn đại diện, khi đó thời hạn đại diện thường được xác định theo kết quả đàm phán, ký kết hợp đồng. Tuy nhiên, tùy thuộc vào điều kiện, hồn cảnh cơng việc cụ thể mà để đạt được kết quả cơng việc thì thời hạn đại diện có thể kéo dài ngoài sự mong muốn của các bên. Vì vậy, để giải quyết trường hợp nếu các bên khơng thỏa thuận thời hạn đại diện thì pháp luật cần phải tôn trọng sự tự do thỏa thuận của các bên, xác định đây là quan hệ đại diện không xác định thời hạn. Thiết nghĩ, pháp luật Việt Nam cần phải sửa đổi, bổ sung làm rõ vấn đề này.