1.5. Phân biệt đại diện cho thương nhân với đại lý thương mại và văn phòng
1.5.2. Phân biệt đại diện cho thương nhân với văn phòng đại diện cho thương
Khoản 6 Điều 3 LTM 2005 quy định: “Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép”. Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam chỉ được thực hiện các hoạt động mang tính chất nghiên cứu thị trường và xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép. Nội dung hoạt động của Văn phòng đại diện là thực hiện chức năng Văn phòng liên lạc44. Điều này có nghĩa, Văn phịng đại diện là nơi để thương nhân nước ngoài và các chủ thể khác gặp gỡ, tìm hiểu, xúc tiến các hoạt động kinh doanh với nhau. Văn phòng đại diện chỉ là nơi trung gian để các bên gặp mặt nhau, trao đổi làm ăn với nhau, chứ không được thực hiện ký kết các hợp đồng nhân danh thương nhân nước ngồi hay nhân danh Văn phịng đại diện với các chủ thể khác. Trưởng Văn phòng đại diện có thể được thương nhân nước ngoài ủy quyền ký kết các hợp đồng. Tuy nhiên, các hợp đồng này ký kết nhân danh thương nhân nước ngồi chứ khơng nhân danh Văn phòng đại diện. Các hợp đồng này sẽ do thương nhân nước ngoài chịu trách nhiệm thực hiện và khi có tranh chấp phát sinh thì phải do thương nhân nước ngoài chịu trách nhiệm giải quyết. Việc ủy quyền phải được thực hiện từng lần cụ thể với từng hợp đồng cụ thể.
Trong mối quan hệ đại diện cho thương nhân cũng có một số điểm giống với Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi như chỉ thực hiện các hoạt động theo sự ủy quyền của một chủ thể khác, không được tự do thực hiện các hoạt động ngoài phạm vi được giao hoặc được ủy quyền. Điểm khác biệt quan trọng giữa các hình thức này đó là đại diện cho thương nhân sẽ được hưởng thù lao đối với hợp đồng được giao kết trong phạm vi đại diện, trong khi đó Văn phịng đại diện thương nhân nước ngồi khơng có hình thức hưởng thù lao như đại diện cho thương nhân. Khi thực hiện các hoạt động trong phạm vi ủy quyền thì bên nhận ủy nhiệm đại diện cho
44 Khoản 1 Điều 16 Nghị định số 72/2006/NĐ-CP ngày 25 tháng 7 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết
37
thương nhân sẽ mang danh nghĩa của chính thương nhân giao đại diện, do đó mọi hành vi của bên nhận ủy nhiệm sẽ có tác động đối với bên giao đại diện.
Ngồi ra, Văn phịng đại diện của doanh nghiệp trong nước và Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi trong một mức độ nào đó cũng có nhiều điểm tương đồng. Văn phòng đại diện của doanh nghiệp là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó45. Văn phịng đại diện của doanh nghiệp trong nước được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2005 và các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2005. Văn phòng đại diện của doanh nghiệp và Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngồi có một số đặc điểm chung đó là: Cả hai đều là những đơn vị phụ thuộc, khơng có chức năng kinh doanh, sinh lợi trực tiếp, không được trực tiếp đại diện để thực hiện ký kết các hợp đồng. Cả hai đều thực hiện các hoạt động phát triển, mở rộng thị trường và hoạt động theo các nội dung được ủy quyền trong quyết định thành lập hay giấy phép thành lập. Việc thành lập, giải thể chúng đều do cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Điều lệ tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, thương nhân nước ngoài xem xét, quyết định.
Trong khi đó, pháp luật về đầu tư cho phép thương nhân, nhà đầu tư nước ngoài được quyền ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh (gọi tắc là hợp đồng BCC) để hợp tác sản xuất phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác46. Hợp đồng BCC là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân. Bên hợp doanh nước ngoài muốn tham gia quản lý và điều hành tốt công việc trong hợp đồng hợp tác kinh doanh được quyền: Thành lập văn phòng điều hành tại Việt Nam để làm đại diện cho mình trong việc thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh. Văn phịng điều hành của bên hợp doanh nước ngồi có con dấu; được mở tài khoản, tuyển dụng lao động, ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh47.
Văn phịng điều hành của bên hợp doanh nước ngồi trong hợp đồng BCC có một số điểm chung với Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam đó là cả hai đều đại diện cho bên nước ngoài để tiến hành giao dịch với các đối tác tại Việt Nam, thực hiện các công việc trong phạm vi ủy quyền, được cấp con dấu, mở tài khoản và tuyển dụng lao động theo quy định. Điểm khác biệt quan trọng
45
Khoản 1 Điều 37 Luật Doanh nghiệp 2005.
46
Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tư 2005.
47
Khoản 5 Điều 9 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư.
38
của hai hình thức này là chịu sự điều chỉnh của các lĩnh vực, văn bản pháp luật khác nhau. Văn phịng điều hành của bên hợp doanh nước ngồi chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư, trong khi đó Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại. Ngồi ra, cịn thêm một điểm khác biệt quan trọng đó là Văn phịng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài được ký hợp đồng và tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi các quyền và nghĩa vụ quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư và hợp đồng hợp tác kinh doanh, trong khi đó Văn phịng đại diện của thương nhân nước ngồi khơng được thực hiện bất kỳ hoạt động kinh doanh nào, chỉ ký hợp đồng khi có văn bản ủy quyền trực tiếp của thương nhân nước ngoài. Quy định thẩm quyền Văn phòng điều hành của bên hợp doanh nước ngoài được phép kinh doanh là phù hợp với chức năng của Văn phòng nhằm thực hiện các quan hệ đối tác với bên Việt Nam.
Như vậy, ngay trong cách gọi tên, đều là Văn phòng đại diện, nhưng Văn phòng đại diện cho thương nhân nước ngồi khơng thực hiện hoạt động đại diện, khơng có thẩm quyền đại diện cho thương nhân nước ngồi trong việc giao kết hợp đồng, trong khi đó, Văn phịng đại diện cho doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp thì có nhiệm vụ đại diện theo ủy quyền cho doanh nghiệp.
39
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Qua nghiên cứu Chương 1, tác giả rút ra một số kết luận sau đây:
1. Quan hệ đại diện đã sớm được hình thành và phát triển trong lịch sử, nó được áp dụng trong các quy tắc ứng xử của con người trong xã hội và sau đó nâng lên thành các quy phạm pháp luật về đại diện. Ngày nay, để đạt được hiệu quả kinh doanh tốt, tối đa hóa lợi nhuận, mở rộng sản xuất, mở rộng thị trường, thương nhân thường sử dụng hình thức giao dịch thông qua chủ thể trung gian là đại diện thương mại. Có thể thấy rằng, người đại diện thương mại giữa vai trò rất quan trọng trong việc làm cầu nối giữa thương nhân – người tiêu dùng, giữa thương nhân – thương nhân. Tuy nhiên, đại diện thương mại ở Việt Nam hiện nay vẫn chưa phát triển.
2. Bản chất của quan hệ đại diện thương mại là người đại diện nhân danh và vì lợi ích của thương nhân được đại diện để giao kết hợp đồng hoặc thực hiện công việc thuộc hoạt động kinh doanh của thương nhân và hưởng thù lao cho hoạt động đại diện thương mại. Người đại diện thương mại hành động trong phạm vi đại diện thì hành động đó sẽ ràng buộc về mặt pháp lý đối với thương nhân được đại diện, thương nhân được đại diện có các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch mà người đại diện thương mại đã giao kết. Nhìn chung, pháp luật đại diện ở các nước theo hệ thống Common Law và hệ thống Civil Law là tương đồng với nhau về bản chất đại diện trong thương mại.
3. Ở các nước phát triển, pháp luật đại diện thương mại rất phát triển, khuyến khích và tơn trọng tối đa sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ đại diện thương mại. Do đó, pháp luật các nước phát triển đều thừa nhận quan hệ đại diện do ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên, thông lệ thương mại, tập quán thương mại trong đại diện thương mại. Tuy nhiên, pháp luật đại diện thương mại Việt Nam có sự hạn chế, thiếu sót khi khơng thừa nhận quan hệ đại diện do ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên. Vì vậy, pháp luật đại diện thương mại cần phải sửa đổi, bổ sung quy định về các loại đại diện do thỏa thuận ngầm định, đại diện hiển nhiên.
4. LTM 2005 quy định bó hẹp, hạn chế đối tượng người đại diện thương mại độc lập phải là thương nhân. Đây là hạn chế lớn của pháp luật Việt Nam, khơng tương thích với pháp luật đại diện thương mại của các nước phát triển. Vì vậy, pháp luật cần phải sửa đổi, bổ sung theo hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh, đối tượng điều chỉnh của LTM 2005 về đại diện thương mại.
40
CHƯƠNG 2
TRÁCH NHIỆM VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA CÁC BÊN TRONG QUAN HỆ ĐẠI DIỆN CHO THƯƠNG NHÂN
2.1. Nghĩa vụ của người đại diện đối với người được đại diện
Khi quy định nghĩa vụ của người đại diện, pháp luật thương mại Việt Nam đã có sự tiếp cận hài hịa với pháp luật của các nước phát triển. Pháp luật quy định các nghĩa vụ của người đại diện nhằm đảm bảo cho chủ thể này thực hiện công việc được ủy quyền nhân danh và vì lợi ích của thương nhân được đại diện. Trong số đó quan trọng nhất là các nghĩa vụ trung thành, không cạnh tranh và nghĩa vụ cẩn trọng của người đại diện.
- Về nghĩa vụ trung thành của người đại diện:
Trung thành với người giao đại diện là nghĩa vụ chủ yếu nhất của người đại diện và thể hiện bản chất của quan hệ đại diện thương mại là quan hệ đại diện theo ủy quyền. Điều này có thể được lý giải bởi quan hệ đại diện có tính nhân thân, tức là giữa bên giao đại diện và bên đại diện có mối quan hệ mật thiết, tin cậy lẫn nhau. Bên đại diện có nghĩa vụ tiến hành các hoạt động đại diện thương mại vì lợi ích của bên giao đại diện như: tìm kiếm các cơ hội kinh doanh, khách hàng theo chỉ dẫn mà người được đại diện yêu cầu; đàm phán với khách hàng, tư vấn cho khách hàng các điều khoản điều chỉnh giao dịch mua bán mà người được đại diện đã giao cho người đại diện thương mại. Trong một số trường hợp, người đại diện được giao nhiệm vụ giao kết hợp đồng theo chỉ dẫn của người được đại diện; sau khi mua bán, người đại diện thương mại có thể được giao thực hiện một số cơng việc mang tính hậu mãi, v.v… Những hoạt động này thường do người đại diện trực tiếp thực hiện, nhưng cũng có những trường hợp người đại diện cần đến sự hỗ trợ của những người thứ ba như người đại diện có thể dùng danh nghĩa của chính mình để th một số người giúp mình thực hiện việc nghiên cứu thị trường, v.v… Trong trường hợp này người thứ ba nói trên chỉ có quan hệ pháp lý với người đại diện chứ người thứ ba và người được đại diện không chịu sự ràng buộc trách nhiệm pháp lý đối với nhau, mà người đại diện trực tiếp chịu trách nhiệm đối với người được đại diện.
Khi thực hiện nghĩa vụ trung thành, người đại diện luôn phải đặt lợi ích của người được đại diện lên trên hết và vì vậy nó liên quan chặt chẽ đến thỏa thuận về hạn chế cạnh tranh. Pháp luật các nước, đặc biệt là các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law quy định là nghĩa vụ quan trọng nhất.
Pháp luật Việt Nam về đại diện không quy định cấm người đại diện được nhận các lợi ích vật chất “hoa hồng” của người thứ ba trong quan hệ với người được
41
đại diện. Trong khi đó, pháp luật các nước phát triển quy định chặt chẽ vấn đề này, không những không cho phép người đại diện được nhận lợi ích vật chất từ người thứ ba, mà còn quy định người đại diện khơng được bí mật thu lợi từ bất cứ giao dịch nào trong quan hệ giữa họ với người được đại diện. Ngay cả trong trường hợp nếu người ủy quyền có ý định mua hoặc thuê một tài sản, người đại diện không được phép bí mật sở hữu hoặc chiếm hữu tài sản đó để rồi bán hoặc cho người ủy quyền thuê vì lợi nhuận. Pháp luật các nước phát triển cho phép người ủy quyền có quyền chấp thuận hợp đồng đó và kiện địi người đại diện những lợi ích bí mật đó nếu người đại diện không thông báo cho người ủy quyền biết rõ những thơng tin liên quan. Như vậy, có thể thấy rằng người đại diện khơng được có các lợi ích cá nhân khơng công khai đầy đủ, không được chấp thuận trong giao dịch mà người ủy quyền có lợi ích tài chính.
Trong thực tế, ở Việt Nam, xuất phát từ mục đích mong muốn trục lợi từ việc ký kết các hợp đồng thương mại với người đại diện, việc người thứ ba “lại quả” cho người đại diện trở nên tương đối phổ biến trong hoạt động kinh doanh thương mại. Do đó, việc này sẽ có tác động nhất định đến tâm lý người đại diện, làm cho người đại diện có thể nâng hoặc giảm giá bán cho người thứ ba, v.v… mà không thực sự hành động vì lợi ích của người được đại diện. Tuy nhiên, theo pháp luật của Hoa Kỳ, Nhật Bản, Thái Lan thì mọi khoản lợi nhuận có được trong hoạt động trung gian thương mại (như bán hàng cao hơn, mua hàng thấp hơn giá người ủy quyền ấn định) đều thuộc về người ủy quyền và người được ủy quyền phải giải trình cho người ủy quyền điều đó. Người ủy quyền sẽ khơng phải trả thù lao cho người được ủy quyền nếu người được ủy quyền vi phạm nghĩa vụ trung thành đối với người được ủy quyền48. Vì vậy, pháp luật Việt Nam cần phải sửa đổi, bổ sung làm rõ vấn đề nói trên để tránh tình trạng người đại diện trục lợi, gây thiệt hại đến quyền lợi chính đáng của người được ủy quyền.
Mặt khác, hệ thống pháp luật của nhiều nước quy định tập trung nghĩa vụ khơng được xung đột lợi ích trong nghĩa vụ trung thành của người đại diện đối với người được đại diện, đặc biệt là các nước thuộc hệ thống pháp luật Common Law như Hoa Kỳ, Anh. Nghĩa vụ trung thành được biểu hiện trên các phương diện sau:49
+ Người đại diện không được làm đại diện tay đôi (dual agent/double agent): Quan hệ đại diện tay đôi là trường hợp người đại diện đại diện cho hai bên trong
48
Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr. 59.
49
Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ của người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (3), tr. 58.
42
cùng một quan hệ. Có thể thấy rằng người đại diện trong quan hệ này không thể