LTM 2005 quy định: “Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận uỷ nhiệm (gọi là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của thương nhân đó và được hưởng thù lao về việc đại diện” (khoản 1 Điều 141). Nhìn vào quy định này thì LTM 2005 chỉ điều chỉnh quan hệ đại diện giữa người đại diện (là một thương nhân) đại diện cho một thương nhân khác (thương nhân được đại diện). Như vậy, theo pháp luật Việt Nam thì chủ thể của hợp đồng đại diện cho thương nhân chỉ có thể là thương nhân. Điều này cũng có nghĩa là nếu khơng phải là thương nhân thì khơng được ký kết hợp đồng đại diện cho thương nhân khác.
Việc LTM 2005 quy định như trên khơng thực sự tương thích với pháp luật của nhiều nước phát triển trên thế giới. Như đã phân tích trên, BLTM Pháp quy định người đại diện thương mại là những người hoạt động nghề nghiệp độc lập, được giao nhiệm vụ đàm phán và có thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, cho thuê hoặc cung ứng dịch vụ nhân danh nhà sản xuất, nhà tư bản công nghiệp, thương nhân hoặc người đại diện thương mại khác. Người đại diện thương mại có thể là tự nhiên nhân hoặc pháp nhân. BLTM Đức cũng quy định người đại diện thương mại độc lập là một cá nhân hoặc một doanh nghiệp hành động một cách độc lập, thường xuyên cho một hoặc một nhóm người được đại diện với tư cách là một trung gian thương mại trong việc giao kết hợp đồng. Chỉ thị số 86/653/EEC ngày 18/12/1986 của Hội đồng Liên minh Châu Âu về hợp tác pháp luật giữa các nước thành viên về người đại diện thương mại độc lập cũng quy định các nước thành viên có các quy định phù hợp với Chỉ thị liên quan đến quan hệ giữa thương nhân và người đại diện thương mại độc lập, không nhất thiết người đại diện thương mại độc lập phải là một thương nhân.
Như vậy, nhìn chung, pháp luật các nước đều quy định người đại diện thương mại độc lập không nhất thiết phải là thương nhân. Các Bộ luật Thương mại
24
của các nước cũng điều chỉnh quan hệ đại diện giữa thương nhân được đại diện và người đại diện thương mại độc lập (bao gồm cả cá nhân và doanh nghiệp).
Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có sự manh nha quy định về người đại diện thương mại độc lập nhưng lại ẩn chứa, lồng vào bên trong tư cách pháp lý của tổ chức đại diện, vấn đề này được thể hiện trong các quy định dưới đây:
Luật Sở hữu trí tuệ 2005 quy định: “Đại diện sở hữu công nghiệp gồm tổ chức kinh doanh dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp (sau đây gọi là tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp) và cá nhân hành nghề đại diện sở hữu công nghiệp trong tổ chức đó (sau đây gọi là người đại diện sở hữu công nghiệp)” (khoản 2 Điều 151). Theo cách quy định nói trên, pháp luật chỉ cho phép cá nhân hành nghề đại diện sở hữu công nghiệp khi và chỉ khi cá nhân đó làm việc trong tổ chức kinh doanh dịch vụ sở hữu trí tuệ. Bên cạnh đó, Luật Sở hữu trí tuệ 2005 lại quy định thêm: “Cá nhân được phép hành nghề dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp nếu đáp ứng các điều kiện sau đây: a) Có Chứng chỉ hành nghề dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp; b) Hoạt động cho một tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp” (khoản 1 Điều 155).
Mặt khác, trong hoạt động kinh doanh bảo hiểm, bản chất hoạt động đại lý bảo hiểm chính là hoạt động đại diện thương mại và đại lý bảo hiểm chính là người đại diện thương mại. Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 xác định rõ đại lý bảo hiểm bao gồm cả tổ chức và cá nhân được doanh nghiệp bảo hiểm ủy quyền trên cơ sở hợp đồng đại lý bảo hiểm. Đại lý bảo hiểm được xem là một chủ thể đứng ra để thực hiện “một giao dịch được ủy quyền” nên công việc đại lý bảo hiểm mang tính chất độc lập cao và gắn với trách nhiệm cả về phía khách hàng trong quan hệ bảo hiểm và cả về phía doanh nghiệp bảo hiểm mà đại lý làm ủy quyền. Nhưng cũng giống như lĩnh vực đại diện sở hữu công nghiệp, Luật Kinh doanh bảo hiểm bắt buộc người cá nhân hoạt động đại lý bảo hiểm đáp ứng được điều kiện là phải có chứng chỉ đào tạo đại lý bảo hiểm do doanh nghiệp bảo hiểm hoặc Hiệp hội bảo hiểm Việt Nam cấp (khoản 1 Điều 86).
Nhìn vào đây, có thể nhận thấy rằng đại diện sở hữu công nghiệp và đại lý bảo hiểm là ngành nghề kinh doanh có điều kiện nhưng pháp luật có sự nhập nhằng trong cách quy định về tư cách pháp lý độc lập của cá nhân hành nghề đại diện sở hữu công nghiệp và cá nhân hành nghề đại lý bảo hiểm. Sự không thống nhất này cũng có thể tạm được lý giải dựa trên khía cạnh pháp luật mong muốn bảo vệ quyền lợi của bên ủy quyền và người thứ ba, bằng việc Luật Sở hữu trí tuệ 2005 quy định: Tổ chức dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp phải chịu trách nhiệm dân sự đối với người được đại diện về hoạt động đại diện do người đại diện sở hữu công nghiệp
25
thực hiện nhân danh tổ chức (khoản 2 Điều 153). Trong khi đó, Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 tập trung nhấn mạnh đến yếu tố bảo vệ quyền lợi chính đáng của người thứ ba khi quy định: Trong trường hợp đại lý bảo hiểm (bao gồm cả cá nhân) vi phạm hợp đồng đại lý bảo hiểm, gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người được bảo hiểm thì doanh nghiệp bảo hiểm vẫn phải chịu trách nhiệm về hợp đồng bảo hiểm do đại lý bảo hiểm thu xếp giao kết; đại lý bảo hiểm có trách nhiệm bồi hoàn cho doanh nghiệp bảo hiểm các khoản tiền mà doanh nghiệp bảo hiểm đã bồi thường cho người được bảo hiểm (Điều 88).
Từ đây, có thể rút ra được kết luận rằng Luật Sở hữu trí tuệ 2005 và Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 đều thừa nhận sự tồn tại tư cách pháp lý của cá nhân hành nghề đại diện thương mại độc lập trong lĩnh vực kinh doanh riêng lẻ của mình nhưng nó chỉ mang tính chất tương đối.
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cần phải hiểu đúng về chứng chỉ hành nghề trong thương mại nói chung và chứng chỉ hành nghề đại diện thương mại nói riêng. Bởi lẽ, theo quy định pháp luật Việt Nam, một trong những điều kiện bắt buộc để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là phải có chứng chỉ hành nghề trong một số lĩnh vực nhất định, gọi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Nhưng ở các nước phát triển, pháp luật xem chứng chỉ hành nghề chỉ là một trong những công cụ để quản lý, giám sát việc thực hiện đạo đức nghề nghiệp của người hành nghề, chứ chứng chỉ hành nghề không phải là một “giấy chứng nhận” về trình độ chuyên môn của người hành nghề, mà bằng tốt nghiệp của các cơ sở đào tạo và quá trình cơng tác mới là chứng chỉ xác nhận trình độ chun mơn của người hành nghề. Thêm vào đó, chứng chỉ hành nghề cũng là công cụ để người hành nghề phải thường xuyên học tập, bồi dưỡng nâng cao trình độ chun mơn, cập nhật những thông tin mới trong lĩnh vực hành nghề và các quy định của pháp luật liên quan đến nghề nghiệp của mình. Nếu vi phạm một trong những quy định nói trên có thể bị thu hồi chứng chỉ hành nghề hoặc không được cấp lại và sẽ không được tiếp tục hành nghề. Vì vậy, một người đã qua đào tạo và được cấp bằng, sau thời gian thử việc phải đến hội nghề nghiệp xin gia nhập hội và được hội cấp chứng chỉ hành nghề. Như vậy, có thể thấy rằng, chứng chỉ hành nghề khơng phải là một điều kiện kinh doanh.
Trái lại, pháp luật Việt Nam dường như có sự nhầm lẫn về chứng chỉ hành nghề và sự nhầm lẫn đó đã gây ra những hậu quả nghiêm trọng, ảnh hưởng xấu tới môi trường kinh doanh. Trước hết, các cơ quan quản lý nhà nước đã biến chứng chỉ hành nghề thành chứng chỉ xác nhận về trình độ chun mơn; và chỉ khi có chứng chỉ hành nghề ấy, người có nghề mới được hành nghề bất kể người đó đã được đào tạo nghề ở đâu, được cấp bằng ở trường đào tạo nào. Vì vậy, rất nhiều người có
26
trình độ chuyên cao và có nhiều kinh nghiệm trong ngành nghề của mình nhưng khơng được hành nghề vì chưa được cấp chứng chỉ hành nghề. Lẽ ra, chứng chỉ hành nghề do hội nghề nghiệp cấp cho tất cả những người hành nghề để quản lý, giám sát việc tuân thủ đạo đức nghề nghiệp của họ thì pháp luật Việt Nam lại quy định bắt buộc “thi tuyển” để cấp chứng chỉ hành nghề. Do đó, dẫn đến một tình trạng chỉ một số rất ít những người đang hành nghề được cấp chứng chỉ hành nghề, đại đa số những người đang hành nghề lại không được cấp chứng chỉ hành nghề. Vì thế, những vi phạm về đạo đức nghề nghiệp, sự lạc hậu về trình độ chun mơn của người hành nghề đã và đang xảy ra một cách phổ biến. Thực tế cho thấy do quy định rất khắt khe về việc cấp chứng chỉ hành nghề nên phần lớn những người đang hành nghề lại khơng có chứng chỉ hành nghề. Thậm chí, khơng ít doanh nghiệp khơng đủ “điều kiện kinh doanh” theo quy định vẫn thực hiện các hoạt động kinh doanh mà khơng ai xử lý những vi phạm đó. Do đó, những quy định đã ban hành trở thành hình thức, tạo kẽ hở cho tham nhũng, sách nhiễu phát sinh trong thực tiễn. Vì vậy, pháp luật Việt Nam cần phải thay đổi cơ bản nhận thức về chứng chỉ hành nghề. Chứng chỉ hành nghề được cấp cho tất cả các cá nhân đã được đào tạo chuyên môn về nghề nghiệp với những điều kiện nhất định, nâng cao vai trò của các hội nghề nghiệp trong việc giám sát việc thực hiện đạo đức nghề nghiệp và bồi dưỡng nâng cao kiến thức, cập nhật thông tin cho người hành nghề; chứng chỉ hành nghề không được coi là một điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp.
Thiết nghĩ, để tương tích với pháp luật các nước trên thế giới và tạo sự đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật, LTM 2005 cần sửa đổi, bổ sung điều chỉnh thêm quan hệ đại diện giữa thương nhân và người đại diện thương mại độc lập mà họ không phải là thương nhân. Bởi lẽ, các chuẩn mực pháp lý điều chỉnh đối với thương nhân làm đại diện khơng có gì khác so với các chuẩn mực pháp lý điều chỉnh người đại diện thương mại độc lập, ngoại trừ nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân theo quy định pháp luật.
Giải thích về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, trong một bài nghiên cứu về học thuyết ultra vires tại các nước theo hệ thống kinh tế xã hội chủ nghĩa, hai nhà
nghiên cứu người Trung Quốc đã chứng minh rằng, việc quy định doanh nghiệp phải hoạt động trong phạm vi đăng ký kinh doanh có nguồn gốc là nhằm để bảo đảm rằng các doanh nghiệp nhà nước hoạt động theo đúng các chỉ tiêu, kế hoạch kinh tế của Nhà nước tại các nước theo mơ hình kinh tế tập trung xã hội chủ nghĩa trước đây30. Có thể nói rằng nghĩa vụ đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ đối với nhà
30
Nguyễn Quốc Vinh (2010), “Sự trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời”, Tạp chí Nghiên cứu lập
27
nước, mang tính quản lý hành chính nhà nước và việc căn cứ vào việc khơng có đăng ký kinh doanh để tuyên vô hiệu một giao dịch của thương nhân là một điểm hạn chế của pháp luật Việt Nam, thậm chí là một điểm lạc hậu, lỗi thời.
Trong khi đó, thương nhân quy định tại khoản 1 Điều 6 LTM 2005 bao gồm: Tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Thậm chí, BLTM Pháp và Đức còn mở rộng phạm vi đại diện thương mại đến mức quy định đại diện thương mại độc lập còn bao gồm quan hệ đại diện thứ cấp (sub agency), theo đó người đại diện thương mại độc lập (thứ cấp) có thể đại diện cho người đại diện thương mại độc lập khác. Tuy nhiên, LTM 2005 không thấy điều chỉnh quan hệ đại diện thứ cấp.
Từ sự phân tích trên, có thể thấy rằng LTM 2005 không điều chỉnh các quan hệ đại diện sau đây:
+ Quan hệ đại diện phát sinh giữa người đại diện là thương nhân với người được đại diện không phải là thương nhân: Thực tiễn cho thấy loại quan hệ này tương đối phổ biến khi người được đại diện là những ca sĩ nổi tiếng, diễn viên điện ảnh nổi tiếng, vận động viên thể thao nổi tiếng, v.v… Họ ln ln có những thương nhân làm đại diện chuyên nghiệp, thậm chí là đại diện độc quyền nhân danh và vì lợi ích của họ để giao kết, thực hiện giao dịch với bên thứ ba. Như vậy, nếu chiếu theo quy định LTM 2005, rõ ràng đây là hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lợi nhưng lại không thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM 2005 và không xem là hoạt động đại diện thương mại. Có thể thấy rằng, trong định nghĩa và trong việc xác định phạm vi điều chỉnh, LTM 2005 đã lấy thương nhân giao đại diện làm trọng tâm, mà không quan tâm đúng mức điều chỉnh thương nhân làm đại diện.
+ Quan hệ đại diện phát sinh giữa người được đại diện là thương nhân và người đại diện không phải là thương nhân: Về nguyên tắc thương nhân được đại diện có thể giao kết hợp đồng đại diện với người đại diện ngồi doanh nghiệp mình để xác lập, thực hiện giao dịch với bên thứ ba vì lợi ích của thương nhân được đại diện. Người đại diện này khơng có đăng ký hoạt động thương mại, họ không phải là thương nhân. Điều này cũng dể hiểu, vì trong kinh doanh thương mại “chữ tín” ln được đặt lên hàng đầu, việc thương nhân đặt niềm tin vào một chủ thể nào đó miễn sao chủ thể đó hồn thành cơng việc đại diện được giao là chuyện bình thường. Đây là quyền tự do kinh doanh của thương nhân, thương nhân vẫn hướng đến mục tiêu sinh lợi và người đại diện vẫn được thương nhân thanh toán thù lao đại diện theo đúng thỏa thuận giữa hai bên. Tuy nhiên, theo quy định theo quy định của LTM 2005 thì hoạt động của họ khơng phải là hoạt động đại diện thương mại.
28
+ Quan hệ đại diện phát sinh giữa người đại diện độc lập đại diện cho một người đại diện độc lập khác: Trong quan hệ thương mại, ngoài yếu tố chất lượng dịch vụ thì sự linh hoạt trong kinh doanh ln được các thương nhân chú trọng. Vì vậy, người đại diện cho thương nhân có thể sử dụng người đại diện độc lập khác mà mình tin tưởng giao phó cơng việc mà mình đã ký kết hợp đồng đại diện với thương nhân ban đầu, nhưng công việc được đại diện vẫn đạt kết quả tốt nhất, đảm bảo quyền lợi cho người được đại diện ban đầu. Đây được gọi là đại diện thứ cấp. Kết quả công việc do người đại diện thứ cấp thực hiện là cơ sở để thể hiện uy tín, chất lượng của người đại diện thứ cấp cũng như uy tín, chất lượng của người đại diện độc lập so với người người đại diện độc lập ban đầu. Việc LTM 2005 không điều chỉnh quan hệ đại diện giữa một người đại diện độc lập đại diện cho một người đại diện độc lập khác cũng là một bất cập hiện nay. Thực chất, khi một người đại diện thương mại độc lập nhân danh và vì lợi ích của một thương nhân để xác lập, thực hiện giao dịch, người đại diện, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, có thể khơng tự mình thực hiện nghĩa vụ đó mà ủy quyền cho một người đại diện khác để thực hiện cơng việc đại diện đó. Quan hệ đại diện này, xét về nguồn gốc và bản chất, cũng là