6. Bố cục của luận văn
2.5. Về trình tự, thủ tục giaođất để thực hiện dự án đầu tư
2.5.1 Giaođất thông qua đấu giá quyền sử dụng đất
Trình tự, thủ tục này được quy định cụ thể tại Quyết định số 216/2005/QĐ- TTg ngày 31/8/2005 của Thủ tướng Chính phủ về ban hành Quy chế đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là Quy chế đấu giá).
Theo quy định tại điều 5 Quy chế đấu giá thì thửa đất chỉ được tổ chức đấu giá khi thửa đất đó đáp ứng được ba (03) điều kiện, bao gồm: (1) Đã có quy hoạch
sử dụng đất chi tiết hoặc kế hoạch sử dụng đất chi tiết; quy hoạch xây dựng chi tiết được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định hiện hành của pháp luật về đất đai, xây dựng.(2) Đã được bồi thường giải phóng mặt bằng. (3) Có phương án đấu giá được cấp có thẩm quyền phê duyệt.
Như vậy, đối với đất đã được bồi thường, giải phóng mặt bằng thì chủ đầu tư nếu muốn được giao đất, bắt buộc phải thơng qua quy trình đấu giá quyền sử dụng đất. Sau khi kết thúc phiên đấu giá, căn cứ vào biên bản đấu giá, Hội đồng đấu giá hoặc Sở Tài chính (trong trường hợp giao nhiệm vụ đấu giá cho tổ chức của nhà nước có chức năng đấu giá quyền sử dụng đất) trình Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt kết quả đấu giá. Căn cứ vào quyết định phê duyệt kết quả đấu giá của Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và giấy xác nhận đã nộp đủ tiền sử dụng đất của người trúng đấu giá, Sở Tài nguyên và Mơi trường trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định giao đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành; đồng thời chỉ đạo việc bàn giao đất trên thực địa. Quy trình này về cơ bản là nhanh, gọn, khơng phải thực hiện bồi thường giải phóng mặt bằng nên đã tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư (người sử dụng đất) trong việc cân nhắc, quyết định đầu tư một cách hợp lý. Bên cạnh đó, nó cũng phù hợp với điều kiện khả năng của nhà đầu tư. Hoạt động đấu giá quyền sử dụng đất được tổ chức một cách công khai với thành phần tham gia đấu giá đa dạng sẽ góp phần hạn chế những tiêu cực trong quá trình giao đất; bản thân nhà đầu tư cũng biết được khả năng tài chính của mình khi tham gia đấu giá.
Bên cạnh những mặt tích cực, quy trình đấu giá quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ những mặt hạn chế nhất định. Thủ tục để đưa được một lô đất vào đấu giá còn phải trải qua nhiều bước, thời gian từ khi có chủ trương cho phép đấu giá đến khi đưa ra đấu giá khá dài, nhiều khi chậm tiến độ so với dự kiến. Vấn đề công khai thơng tin về đấu giá cũng cịn nhiều hạn chế, có khi nhà đầu tư khơng tiếp cận được với thơng tin này hoặc biết được ít thơng tin, khơng kịp thời; quy định về xác định người trúng đấu giá sau cùng khi người trúng đấu giá đầu tiên không thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc rút lại giá đấu đã tạo ra kẽ hở dẫn đến hiện tượng “thông thầu”, mà quy định pháp luật về chế tài xử lý hiện tượng này còn chưa phù hợp thực tế nên chưa đủ sức răn đe. Việc đấu giá quyền sử dụng đất chỉ cho phép doanh nghiệp đủ năng lực, có đăng ký kinh doanh, đủ tiền đặt cọc mới được tham gia nên số lượng nhà đầu tư tham gia không nhiều do không đủ điều kiện. Bên cạnh đó, hiện chưa có quy định cụ thể về diện tích đất tối thiểu được thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất nên trong trường hợp đấu giá các quyền sử dụng đất nhỏ lẻ sẽ khó tạo được mối liên kết về hạ tầng đối với các khu vực xung quanh. Ngồi ra, chưa có quy định cụ thể về cơ chế xử lý đối với trường hợp người trúng đấu giá sau một thời
gian dài khơng hồn thành nghĩa vụ tài chính với Nhà nước. Nhiều doanh nghiệp trúng đấu giá nhưng vẫn còn nợ đọng tiền nộp ngân sách và chưa triển khai các dự án đầu tư đúng cam kết53. Thực tế hiện nay do quỹ “đất sạch” khá ít nên cũng rất ít trường hợp đất được đem ra đấu giá. Dự án đầu tư có nhu cầu sử dụng đất thường phải tiến hành trong một khoảng thời gian tương đối dài, nếu rút ngắn được thời gian giao đất sẽ tạo thuận lợi rất nhiều cho nhà đầu tư.
Bên cạnh hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, Luật Đất đai năm 2003 cịn có quy định về hình thức đấu thầu dự án có sử dụng đất. Việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo quy hoạch, kế hoạch được cấp có thẩm quyền phê duyệt ngồi mục đích tìm cho đất chủ đầu tư có năng lực thực sự, trả tiền sử dụng đất cao còn là một trong những biện pháp để đảm bảo tính cạnh tranh, cơng bằng, minh bạch, hiệu quả trong việc sử dụng đất.
Theo Điều 62 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, đấu thầu dự án có sử dụng đất đối với quỹ đất thì việc đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu xây dựng cơng trình được tiến hành độc lập (đấu giá quyền sử dụng đất tạo nguồn vốn bằng tiền để sử dụng trực tiếp cho đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng) hoặc thang điểm để chấm thầu xây dựng cơng trình và thang điểm để chấm đấu giá quyền sử dụng đất được xây dựng riêng (đấu thầu xây dựng cơng trình và đấu giá quyền sử dụng đất để tạo vốn xây dựng cơng trình đó trong cùng một gói thầu). Như vậy, trong trường hợp đấu thầu dự án có sử dụng đất chúng ta vẫn phải đấu giá quyền sử dụng đất. Đấu giá quyền sử dụng đất có thể là thủ tục độc lập hoặc có thể là thủ tục nằm trong thủ tục đấu thầu.
Mục đích của việc đấu giá quyền sử dụng đất là để đẩy giá đất tính tiền sử dụng đất lên mức cao nhất có thể, mục đích của việc đấu thầu là để tìm được chủ đầu tư có năng lực tài chính, kĩ thuật... Tuy nhiên, theo Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng... mục đích của việc đấu thầu khơng phải là tìm chủ đầu tư cho dự án mà là tìm nhà thầu (thầu tư vấn, thầu thi công...) cho chủ đầu tư.
Tuy nhiên, việc đấu thầu dự án có sử dụng đất được quy định trong Luật Đất đai năm 2003 và Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20/10/2004 của Chính phủ về
53 Viện Khoa học Pháp lý – Bộ Tư pháp (2009), “Những khó khăn, vướng mắc của doanh nghiệp dân doanh trong việc tiếp cận quyền sử dụng đất – Nhìn từ góc độ pháp lý”, Thơng tin Khoa học pháp lý (1+2), tr. 35- 36.
thi hành Luật Đất đai năm 2003 cịn chưa rõ ràng (mới chỉ có quy định về đấu thầu dự án có sử dụng đất đối với quỹ đất được sử dụng để tạo vốn cho đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng) và cịn có một số điểm chưa thống nhất với Luật Đấu thầu, Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng nhưng chưa có sự phân biệt rõ tiêu chí để phân biệt trường hợp phải đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu dự án có sử dụng đất, nên trên thực tế đã có trường hợp vận dụng khơng chuẩn xác, tạo nên sự bất bình đẳng cho các nhà đầu tư54. Liên quan đến các khu đất “vàng” (những khu đất có giá trị đặc biệt) mà một số địa phương đang “mời gọi” đầu tư, dư luận xã hội thời gian qua cũng đã có những phản ứng bất bình trước sự thiếu minh bạch trong việc trao quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho một số nhà đầu tư. Có những khu đất, theo quy định phải tổ chức đấu giá nhưng chính quyền địa phương lại trao quyền thơng qua hình thức chuyển quyền với giá rẻ hơn nhiều lần giá thị trường vì lý do: “nếu đấu giá sẽ mất cơ hội” và sau 3 năm kể từ ngày được “chuyển quyền”, các dự án đầu tư trên các khu đất này vẫn chưa được triển khai theo đúng tiến độ. Có những khu đất, trước đó người có thẩm quyền tuyên bố là sẽ đấu giá nhưng sau lại quyết định giao cho một doanh nghiệp vừa được thành lập… Trên thực tế, khi chính quyền địa phương vừa cơng bố các khu đất có giá trị cao để mời gọi nhà đầu tư, lập tức đã xuất hiện những người môi giới đặt vấn đề với doanh nghiệp là: “chỉ cần chịu mất một khoản phí, nhà đầu tư
nào có nhu cầu sẽ được giao... dự án!?”. Về vấn đề này ở thành phố Hồ Chí Minh,
ơng Lê Hiếu Đằng, Phó Chủ tịch Uỷ ban Mặt trận Tổ quốc và ông Đặng Văn Khoa, đại biểu Hội đồng nhân dân thành phố Hồ Chí Minh cho rằng: “Người dân có quyền
nghi ngờ về tính khơng minh bạch về việc giao (kể cả đấu thầu) một số khu đất
vàng”55.
Ngoài ra, qua thực tiễn áp dụng, cho thấy, khi đấu thầu dự án có sử dụng đất, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khơng tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất mà thay thế nó bằng hình thức người tham gia đấu thầu đưa ra số tiền hỗ trợ ngân sách nhà nước56. Rõ ràng tiền hỗ trợ ngân sách này khơng phải là tiền sử dụng đất vì tiền sử
54 Viện Khoa học Pháp lý – Bộ Tư pháp (2009), “Những khó khăn, vướng mắc của doanh nghiệp dân doanh trong việc tiếp cận quyền sử dụng đất – Nhìn từ góc độ pháp lý”, Thông tin Khoa học pháp lý (1+2), tr.37.
55 Phạm Văn Võ (2009), Chế độ pháp lý về sở hữu đối với đất đai ở Việt Nam hiện nay, Luận án tiến sĩ luật học, Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, Hồ Chí Minh, tr. 190.
56 Điểm d Khoản 5 Mục V Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16 tháng 4 năm 2009 của Bộ Kế hoạch – Đầu tư hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất.
dụng đất là tiền mà chủ thể được Nhà nước giao đất có nghĩa vụ phải nộp. Như vậy, việc đấu giá quyền sử dụng đất trong đấu thầu dự án có sử dụng đất đã bị biến thái và là kẽ hở cho tham nhũng.
Về thủ tục đấu thầu dự án có sử dụng đất, theo Thông tư số 03/2009/TT- BKH ngày 16/4/2009 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất, quy trình đánh giá hồ sơ dự thầu bao gồm: đánh giá sơ bộ; đánh giá chi tiết về mặt kỹ thuật; đánh giá hồ sơ đề xuất về mặt tài chính; làm rõ hồ sơ dự thầu57. Như vậy, quy trình này địi hỏi nhà đầu tư phải có hồ sơ dự thầu đảm bảo được các yêu cầu đặt ra; cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ đánh giá hồ sơ dự thầu về năng lực, kinh nghiệm của nhà đầu tư, nếu đáp ứng được yêu cầu sẽ được tiếp tục đánh giá chi tiết về mặt kỹ thuật. Hồ sơ dự thầu đạt về mặt kỹ thuật mới được mở hồ sơ đề xuất về mặt tài chính để đánh giá. Trình tự đánh giá về mặt tài chính thực hiện bao gồm việc xác định khả năng tài chính của nhà đầu tư; xác định hiệu quả đầu tư của nhà đầu tư mang lại cho Nhà nước. Sau khi có kết quả lựa chọn nhà đầu tư được người có thẩm quyền phê duyệt, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục xin giao đất theo quy định. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý rằng, trước khi nộp hồ sơ xin giao đất thì chủ đầu tư phải thực hiện các thủ tục về đầu tư. Sau khi có văn bản cho phép đầu tư hoặc văn bản đồng ý cho xây dựng cơng trình của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trên địa điểm đã được xác định, chủ đầu tư nộp hai (02) bộ hồ sơ tại Sở Tài ngun và Mơi trường nơi có đất để xin giao đất. Để có được các văn bản liên quan đến thủ tục đầu tư thì chủ đầu tư phải có hồ sơ để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền tiến hành các hoạt động như kiểm định và phê duyệt bản đồ; Phê duyệt quy hoạch chi tiết; Phê duyệt dự án đầu tư; Phê duyệt đánh giá tác động môi trường trong trường hợp phải đánh giá tác động môi trường. Hoặc đối với dự án khu đơ thị mới có quy mô sử dụng đất nhiều thì phải trình Thủ tướng Chính phủ xem xét cho phép đầu tư. Như vậy, để thực hiện được bước này, chủ đầu tư phải tốn một khoảng thời gian khá nhiều để hoàn tất các thủ tục về đầu tư trước khi nộp hồ sơ đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xin giao đất.
Tuy nhiên, việc mỗi địa phương áp dụng một trình tự, thủ tục đấu thầu dự án khác nhau, thậm chí có địa phương khơng quy định cụ thể về vấn đề này đã gây khơng ít khó khăn cho doanh nghiệp trong việc tham gia đấu thầu dự án.
57 Phần thứ ba Mục V Khoản 2, Khoản 3, Khoản 4 Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16 tháng 4 năm 2009 của Bộ Kế hoạch – Đầu tư hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất.
Sau khi chủ thể sử dụng đất (chủ đầu tư dự án) nộp tiền sử dụng đất thì Sở Tài ngun và Mơi trường thẩm tra hồ sơ địa chính, xác minh thực địa, trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định giao đất và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đồng thời chỉ đạo Phịng Tài ngun và Mơi trường cùng với Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất tổ chức bàn giao đất trên thực địa.
Có thể nói rằng, thủ tục đầu tư là thủ tục tiên quyết để xem xét việc giao đất cho chủ đầu tư thông qua việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Trên thực tế, thời gian để thực hiện được công đoạn này ở từng địa phương là khác nhau, phụ thuộc vào quy trình thực hiện dựa theo Bộ thủ tục hành chính do từng tỉnh, thành phố quy định. Bên cạnh đó, nó cũng phụ thuộc vào số lượng các dự án đầu tư ở mỗi địa phương. Nếu đem so sánh thời gian để thực hiện công đoạn này với thời gian để cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi nhận đủ hồ sơ xin giao đất hồn tất q trình cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và giao đất, thì phải thừa nhận rằng, thời gian mà chủ đầu tư phải tiến hành các thủ tục về đầu tư chiếm gấp nhiều lần so với thời gian được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và giao đất. Như vậy, có thể xem cơng đoạn này là bước đệm quan trọng khơng thể thiếu trong trình tự, thủ tục giao đất. Việc mỗi địa phương ban hành quy định riêng điều chỉnh trong phạm vi của tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương tạo nên sự không thống nhất về mặt thủ tục hành chính. Song theo tác giả, thực trạng này cũng là nguyên nhân làm hạn chế tốc độ đầu tư các dự án ở nước ta, có khả năng sẽ dẫn đến tình trạng mất cân đối trong thực hiện các dự án đầu tư (nhất là các dự án đầu tư thu hút vốn đầu tư của người Việt Nam định cư ở nước ngoài) trong phạm vi cả nước. Và do đây là khâu mang tính bước đệm quan trọng trong thực hiện trình tự giao đất nên theo tác giả sẽ dễ phát sinh tiêu cực.