1.4. Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen
1.4.2. Nguyên tắc chia sẻ hợp lý và cơng bằng lợi ích phát sinh từ việc sử dụng
dụng nguồn gen
Chia sẻ công bằng và hợp lý lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen là một trong các mục tiêu theo đuổi của CBD, Nghị định thư Nagoya về ABS và được nhắc đến như một nguyên tắc trong Hiệp định đối tác thương mại xuyên Thái Bình Dương (TPP). Nguyên tắc này xuất phát từ cơ sở quyền tiếp cận nguồn gen có thể được điều chỉnh bằng pháp luật quốc gia, căn cứ vào điều kiện thỏa thuận giữa các bên và lợi ích thu được nguồn gen. Nguyên tắc này là cơ sở cho hoạt động thỏa thuận chia sẻ lợi ích từ nguồn gen, từ đó phát huy được tối đa tiềm năng của một nguồn gen.
Nghĩa vụ chia sẻ lợi ích từ việc thương mại hóa nguồn gen và các mục đích khác, đó là những lợi ích phải được chia sẻ hợp lý và cơng bằng. “Lợi ích” được quy định tại khoản 7 Điều 15 CBD có nội hàm rất rộng, có thể là tiền, quyền, tài sản hoặc là dữ liệu, thông tin…đã được tạo ra hoặc phát triển trong bất kì quá trình nào của hoạt động tiếp cận nguồn gen.62 Để xem xét tồn diện lợi ích, cần chú ý đến các vấn đề sau:63
(i) Nhiều kết quả của các q trình sử dụng nguồn gen có thể chỉ là suy đốn, khơng đầy đủ hoặc trừu tượng.
(ii) Khơng thể định giá các lợi ích phát sinh (benefits arising) nếu chỉ dựa vào các điều khoản trong hợp đồng. Theo CBD thì các kết quả nghiên cứu, bao gồm cả thông tin từ nguồn gen, đều được xem là lợi ích phát sinh. Lúc này, người sử dụng cũng phải có trách nhiệm trả cho nước xuất xứ nguồn gen một khoản tiền nhất định. (iii) Trong việc thương mại hóa nguồn gen, việc chia sẻ lợi ích trên thực tế được thực hiện theo hợp đồng đã được xác lập từ trước. Trong đó, việc thanh tốn có thể xảy ra ở nhiều giai đoạn khác nhau, thậm chí là trước khi lợi ích thực tế phát sinh. Vấn đề ở đây là các lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen ở nhiều trường hợp không thể biết được tại thời điểm thực hiện thủ tục thông báo trước và ký kết hợp đồng ABS. Chính vì thế, để giải quyết vấn đề này, Hợp đồng ABS cần thiết lập phương pháp linh hoạt để có thể xác định lợi ích cuối cùng phải được chia sẻ.
Vấn đề tiếp theo, là việc chia sẻ lợi ích này phải đảm bảo “hợp lý và công bằng” (fair and equitable). Cần phải khẳng định rằng, ABS được tạo ra không phải với mục tiêu thiết lập thị trường quốc tế để tạo điều kiện thuận lợi cho việc mua bán
62 Tvedt Morten Walloe và Tomme Young, tlđd (54), tr. 61.
63
nguồn gen, nếu khơng thì ABS đã trở thành một phần của WTO.64 Thay vào đó, mục tiêu của ABS mà các nước mong muốn là tạo ra hệ thống bảo tồn và cung cấp quyền tiếp cận nguồn gen, thơng qua đó có thể nhận được một phần trong giá trị đem lại từ nguồn gen và là động cơ để khuyến khích tiếp tục bảo tồn các nguồn gen. Bằng cách sử dụng công cụ thương mại để chia sẻ trực tiếp các lợi ích này.65 Thơng qua đó, góp phần đảm bảo cơng bằng xã hội. Tuy nhiên, mô tả rõ ràng chia sẻ lợi ích “hợp lý và cơng bằng” khơng phải đơn giản. Trong nhiều trường hợp hoạt động sử dụng nguồn gen liên quan đến rất nhiều các yếu tố đầu vào khác nhau (thời gian, vốn, các thành phần môi trường, tiến bộ khoa học kĩ thuật, sự sáng tạo…). Sẽ khó khăn khi xây dựng một cơ chế định lượng tất cả các khoản đóng góp khác nhau để chia sẻ cho từng khoản đầu tư ban đầu. Pháp luật có thể xây dựng một số tiêu chuẩn để đánh giá sự chia sẻ công bằng và phụ thuộc vào tình huống cụ thể giữa các bên thường được thể hiện trong hợp đồng.66
Một trong các nguyên tắc khi tổ chức, cá nhân hưởng lợi từ khai thác, sử dụng đa dạng sinh học được quy định tại Khoản 4 Điều 4 LĐDSH là trách nhiệm chia sẻ “lợi ích” với các bên liên quan. Cịn yếu tố “hợp lý và công bằng” trong việc chia sẻ lợi ích chưa được LĐDSH ghi nhận cụ thể. Bên cạnh LĐDSH – với tư cách là văn bản luật quan trọng nhất điều chỉnh về ABS, thì ABS cịn được nhắc đến một cách chung chung trong Luật Dược 2016, Pháp lệnh giống cây trồng 2004, Pháp lệnh giống vật nuôi 2004 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
1.4.3. Nguyên tắc công nhận các quyền của cộng đồng địa phƣơng và bản địa đối với tri thức truyền thống về nguồn gen
Cho đến nay, một khái niệm chung nhất trên toàn cầu cho tri thức truyền thống hiện vẫn còn đang bỏ ngỏ.67 Trong các cuộc đàm phán về Nghị định thư Nagoya một số đoàn đại biểu đề nghị bổ sung định nghĩa về tri thức truyền thống để phân biệt với các đối tượng được bảo hộ khác. Nhưng những người khác lại cho rằng định nghĩa này nên được các thành viên tự giải thích theo tinh thần của Nghị định thư Nagoya và CBD, quan điểm này đã thắng thế.68
64 Tvedt Morten Walloe và Tomme Young, tlđd (54), tr. 83.
65 Tvedt Morten Walloe và Tomme Young, tlđd (54), tr. 83.
66
Tvedt Morten Walloe và Tomme Young, tlđd (54), tr. 84.
67 Nguyễn Thị Phương Mai (2005), Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với tri thức truyền thống, trường hợp cây
dược liệu, Hà Nội.
68
Ngoài thuật ngữ tri thức truyền thống (traditional knowledge) thì cịn xuất hiện thuật ngữ tri thức bản địa (indigenous knowledge) được sử dụng thay thế cho nhau, tính đồng nhất của các thuật ngữ này vẫn đang cịn có nhiều ý kiến khác nhau.69
Khoản 5 Điều 5 Nghị định thư Nagoya sử dụng thuật ngữ “người dân bản địa” (indigenous peoples) và “cộng đồng địa phương” (local communities) dưới cách gọi chung là “các cộng đồng bản địa và địa phương” (indigenous and local communities - ILCs).
Khoản 28 Điều 3 LĐDSH định nghĩa “tri thức truyền thống về nguồn gen là sự hiểu biết, kinh nghiệm, sáng kiến của người dân địa phương về bảo tồn và sử dụng nguồn gen”. Thuật ngữ “truyền thống” đề cập đến hoàn cảnh mà các kiến thức được tạo ra, vì vậy mà kiến thức không nhất thiết phải đạt tiêu chuẩn về “tuổi” mới được xem là “truyền thống”.70
TK có các đặc điểm cơ bản sau đây: (i) là hệ thống tri thức về bảo tồn và sử dụng nguồn gen; (ii) gắn liền với người dân địa phương ở một khu vực địa lý nhất định; (iii) được lưu truyền chủ yếu theo cách truyền khẩu, chưa được ghi chép hoặc tư liệu hố; (iv) mang yếu tố “động”, có sự thay đổi trong quá trình lưu truyền.
TK được quy định tại điểm i Điều 8 CBD, Khoản 5 Điều 5 và Điều 7 của Nghị định thư Nagoya. Bằng cách xác định các cộng đồng bản địa và địa phương như là người hưởng lợi từ việc chia sẻ lợi ích và là bên có liên quan trong thủ tục tiếp cận nguồn gen, Nghị định thư Nagoya gián tiếp thừa nhận quyền nắm giữ TK của các cộng đồng bản địa và địa phương.71
CBD không tuyên bố rằng các quốc gia thành viên có chủ quyền đối với TK, nhưng CBD cũng không loại trừ khả năng này.72
Do đó, một mặt, CBD yêu cầu các thành viên phải tơn trọng, giữ gìn và duy trì các kiến thức, sáng kiến của các cộng đồng bản địa và địa phương trong bảo tồn đa dạng sinh học, tạo điều kiện thuận lợi để những người sở hữu các tri thức bản địa được tham gia vào việc tiếp cận nguồn gen và khuyến khích sự chia sẻ cơng bằng các lợi ích có được từ việc sử dụng chúng, mặt khác Điều 7 Nghị định thư Nagoya cho các nước thành viên được chủ động quyết định vấn đề này thông qua quy định rằng “…TK do các cộng đồng bản
69 Trần Văn Hải (2012), “Khai thác thương mại đối với tri thức truyền thống – tiếp cận từ quyền sở hữu trí tuệ”, Tạp chí Hoạt động khoa học, (634), tr. 54.
70
Stephen A. Hansen và Justin W. VanFleet (2003), Traditional Knowledge and Intellectual Property, Nxb. AAAS, USA, tr. 3.
71 IUCN, tlđd (59), tr. 109.
72
địa và địa phương nắm giữ chỉ được tiếp cận khi thực hiện thủ tục thông báo trước hoặc có sự chấp thuận và tham gia của các cộng đồng bản địa và địa phương …”.
Là đất nước giàu tài nguyên và nhiều dân tộc cùng nhau sinh sống, Việt Nam sở hữu nhiều tri thức truyền thống về bảo tồn, sử dụng, khai thác các nguồn tài nguyên, trong đó các tri thức quý về nguồn gen. LĐDSH đã có các quy định pháp luật nhằm góp phần bảo đảm sự công bằng trong việc chia sẻ lợi ích cho những người dân địa phương nắm giữ TK.
1.4.4. Nguyên tắc bảo tồn đa dạng nguồn gen gắn liền với bảo tồn đa dạng sinh học sinh học
Đoạn cuối cùng của Lời nói đầu trong CBD, thể hiện ý chí quyết tâm của các quốc gia, theo đó, các quốc gia “quyết tâm bảo tồn và sử dụng bền vững đa dạng sinh học vì lợi ích của các thế hệ hiện tại và tương lai”.
Nguyên tắc này được ghi nhận tại Điểm b Điều 10, Khoản 2 Điều 15 CBD, xuất phát từ đặc điểm của đa dạng nguồn gen là một trong ba bộ phận của đa dạng sinh học. Do đó, hoạt động bảo tồn đa dạng nguồn gen không thể tách rời với hoạt động bảo tồn đa dạng sinh học. Hơn nữa, nguyên tắc này nhấn mạnh yếu tố kết hợp trong hoạt động bảo tồn đa dạng nguồn gen. Theo đó, hoạt động bảo tồn đa dạng nguồn gen chỉ phát huy tác dụng khi nó được kết hợp với hoạt động bảo tồn đa dạng loài và bảo tồn đa dạng hệ sinh thái và ngược lại, không thể vì hoạt động bảo tồn đa dạng nguồn gen mà làm ảnh hưởng đến hoạt động bảo tồn đa dạng loài và đa dạng hệ sinh thái.
1.4.5. Bảo đảm quản lý rủi ro sinh vật biến đổi gen, mẫu vật di truyền của sinh vật biến đổi gen sinh vật biến đổi gen
Thuật ngữ “biến đổi gen” chỉ việc chuyển gen vào hoặc tách gen ra khỏi cơ thể một sinh vật để tạo ra một sinh vật bị biến đổi gen,73 quá trình này chỉ diễn ra trong phạm vi một vài gen bằng công nghệ sinh học hiện đại.74 Vì vậy thuật ngữ “sinh vật biến đổi gen” còn được gọi là “sinh vật biến đổi di truyền” là những sinh vật được thay đổi vật liệu di truyền bằng công nghệ sinh học hiện đại.
SVBĐG có rất nhiều lợi ích hữu dụng, chẳng hạn như SVBĐG được sử dụng làm thực phẩm, làm thuốc chữa bệnh, chuẩn đoán bệnh về gen ở con người, sử dụng
73 Khuất Đăng Long (2013), “Về sinh vật biến đổi gen, nhận thức về lợi ích, những nguy cơ và rủi ro của chúng”, Tạp chí sinh học, 35(4), tr. 397.
74
cho nghiên cứu khoa học. Tuy nhiên, SVBĐG được ví như là con dao hai lưỡi, bởi vì, ngồi các lợi ích thì hậu quả của nó cũng khó lường nếu khơng được quản lý và kiểm soát nghiêm ngặt. Chính vì thế mà nhu cầu quản lý an tồn sinh học (ATSH) đối với SVBĐG là rất cần thiết, thơng qua đó nhằm giảm thiểu hoặc loại bỏ những rủi ro tiềm tàng của các ứng dụng công nghệ sinh học có thể gây ra cho con người, động thực vật, môi trường và đa dạng sinh học.
Hiện nay, công nghệ sinh học hiện đại với các công nghệ cao, đặc biệt là công nghệ biến đổi gen đang được đầu tư phát triển mạnh mẽ và ứng dụng rộng rãi trên toàn cầu.75 Việt Nam cũng từng bước ưu tiên đầu tư cho công nghệ sinh học hiện đại và nghiên cứu tạo ra những sản phẩm có giá trị ứng dụng nhằm phục vụ sự phát triển chung của xã hội. Sau khi trở thành thành viên của Nghị định Cartagena về ATSH, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 212/2005/QĐ-TTg về Quy chế quản lý ATSH đối với các SVBĐG; sản phẩm, hàng hóa có nguồn gốc từ SVBĐG (gọi tắt là Quyết định số 212/2005/QĐ-TTg). Đến nay, nhiều quy định trong Quy chế này đã khơng cịn phù hợp, khó triển khai thực hiện (quy định các sản phẩm, hàng hóa có nguồn gốc từ SVBĐG phải dán nhãn nhưng khơng quy định cụ thể về ngưỡng dán nhãn, quy định về xuất khẩu và nhập khẩu các sản phẩm, hàng hóa có nguồn gốc từ SVBĐG chưa cụ thể, chưa phù hợp với nội dung Nghị định Cartagena…). Nhiều hoạt động liên quan đến quản lý sản phẩm của SVBĐG chưa được quy định như xuất nhập khẩu, lưu giữ và vận chuyển sản phẩm của SVBĐG. Do vậy, việc ban hành Nghị định số 69/2010/NĐ-CP (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 108/2011/NĐ-CP) đã bổ sung nhiều quy định mới và khắc phục các khiếm khuyết của Quyết định số 212/2005/QĐ-TTg.
1.5. Các nội dung điều chỉnh của pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen
Để thuận lợi trong việc nghiên cứu pháp luật, chúng ta thường chia các nội dung trong một lĩnh vực cụ thể dựa theo các tiêu chí nhất định. Đối với pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen cũng vậy, LĐDSH xác định các yêu cầu và biện pháp bảo vệ hệ sinh thái tự nhiên căn cứ vào mức độ và giá trị đa dạng sinh học của chúng mà không phụ thuộc vào loại hình hệ sinh thái.76 Đây là cách tiếp cận hiện đại, chun mơn hóa cao hơn và cũng phù hợp với hướng tiếp cận quốc tế. Do đó, theo tinh thần của LĐDSH – điều chỉnh nguồn gen trên toàn bộ phạm vi lãnh thổ,
75 Bộ Tài nguyên và Môi trường, tlđd (30), tr. 7.
76 Vũ Thu Hạnh (2009), “Luật Đa dạng sinh học năm 2008: hướng tiếp cận và những nội dung chủ yếu”, Tạp
pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen là một thành phần tạo nên pháp luật về bảo tồn đa dạng sinh học. Việc nghiên cứu pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen được đặt trong mối quan hệ chặt chẽ với pháp luật đa dạng sinh học nói chung.
Từ sự tìm hiểu về bảo tồn đa dạng nguồn gen và bản chất của pháp luật, tác giả xây dựng định nghĩa pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen như sau: pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen là hệ thống các quy tắc xử sự do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các hành vi mà chủ thể bảo tồn thực hiện, bao gồm: các hoạt động và biện pháp để bảo vệ, duy trì, phục hồi, phát triển sự phong phú giữa các chất liệu có chứa các đơn vị chức năng di truyền và các yếu tố phi sinh học có liên quan đến tài nguyên di truyền nhằm mang lại lợi ích lớn nhất cho thế hệ hiện tại và tiềm năng để đáp ứng nhu cầu của thế hệ tương lai.
Như vậy, pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình bảo vệ, duy trì, phục hồi và phát triển tài nguyên di truyền và các yếu tố phi sinh học có liên quan đến tài nguyên di truyền.
Tại Chương V của LĐDSH, các quy định về bảo tồn và phát triển bền vững đa dạng nguồn gen được phân thành ba mục, phù hợp với cách phân chia này và tạo điều kiện thuận lợi trong nghiên cứu, tác giả chia pháp luật về bảo tồn đa dạng nguồn gen thành bốn chế định:
1. Pháp luật về tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen.
Pháp luật về quản lý, tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích phát sinh từ việc sử dụng nguồn gen gồm các nội dung chính: trình tự, thủ tục tiếp cận nguồn gen, hợp đồng tiếp cận nguồn gen và chia sẻ lợi ích, chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen.
2. Pháp luật về bảo hộ TK.
Hiện nay trong hệ thống pháp luật Việt Nam chưa có văn bản pháp luật chuyên biệt nhằm bảo hộ TK. Có thể tìm thấy những quy phạm đề cập đến TK nằm rải rác ở một số ít các điều luật của LĐDSH. Bảo hộ TK nhằm đảm bảo quyền lợi