2.1. Thực trạng pháp luật bảo tồn đa dạng nguồn gen
2.1.1.3. Chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen
Về chủ thể đƣợc chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen
Yêu cầu chia sẻ lợi ích phải hợp lý và cơng bằng cho tất cả những người đã có đóng góp vào q trình quản lý, nghiên cứu khoa học và phát triển để tạo ra lợi ích từ nguồn gen.83 Điều 61 LĐDSH quy định các chủ thể phải được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen, lợi ích thu được từ việc sử dụng nguồn gen phải được chia sẻ trên cơ sở Hợp đồng ABS, các quy định khác của pháp luật có liên quan. Theo đó, LĐDSH xác định các chủ thể được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen dựa theo các nhóm:
(i) Chủ sở hữu nguồn gen: Nhà nước. (ii) Chủ thể được giao quản lý nguồn gen.
(iii) Tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen và các bên có liên quan khác được quy định trong giấy phép tiếp cận nguồn gen.
Các quy định này không đề cập đến việc chia sẻ lợi ích cho cộng đồng địa phương đã cung cấp TK, mặc dù việc chia sẻ lợi ích này là một trong các nội dung bắt buộc của hợp đồng và nghĩa vụ của chủ thể được cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen. 84 Quy định về “các bên có liên quan khác” tại điểm c Khoản 1 Điều 61 LĐDSH để được chia sẻ lợi ích phải được quy định trong giấy phép tiếp cận nguồn gen. Tuy nhiên, Khoản 3 Điều 59 LĐDSH về các nội dung trong giấy phép tiếp cận nguồn gen khơng đề cập về “các bên có liên quan khác”, cho nên việc xác định “các bên có liên quan khác” sẽ gặp khó khăn. Bên cạnh đó, trường hợp hợp đồng ABS có điều khoản chia sẻ lợi ích cho một hoặc một số chủ thể - các chủ thể này lại không được liệt kê tại Khoản 1 Điều 61 LĐDSH và cũng không được đề cập trong giấy
83 IUCN, tlđd (59), tr. 84.
84
phép tiếp cận nguồn gen thì họ sẽ khơng được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen. Lúc đó, nguyên tắc chia sẻ lợi ích một cách cơng bằng và hợp lý sẽ không được đảm bảo.
Những bất cập được phân tích ở trên suy cho cùng là do cách quy định của Khoản 1 Điều 61 LĐDSH. Xét về loại quy phạm, “lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen phải được chia sẻ cho các bên sau đây…” là một quy phạm bắt buộc, hệ quả là chủ thể có được lợi ích từ việc tiếp cận nguồn gen chỉ có trách nhiệm chia sẻ lợi ích này cho các chủ thể được liệt kê tại Khoản 1 Điều 61 LĐDSH mà thôi. Nhưng nếu như vậy thì lại mâu thuẫn với nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân được cấp giấy phép tiếp cận nguồn gen được quy định tại điểm c, d Khoản 1 Điều 60 LĐDSH.
Nhằm mở rộng các chủ thể được chia sẻ lợi ích từ nguồn gen, Khoản 2 Điều 11 Dự thảo Nghị định ABS ngoài yêu cầu hợp đồng ABS phải đảm bảo nguyên tắc chia sẻ lợi ích cho các bên theo Khoản 1 Điều 61 LĐDSH, còn phải đảm bảo chia sẻ cho hộ gia đình, cộng đồng có TK và có sinh kế phụ thuộc vào nguồn gen được tiếp cận, sử dụng. Điều này góp phần tương thích với tinh thần của Nghị định thư Nagoya và đảm bảo được nguyên tắc chia sẻ cơng bằng, hợp lý các lợi ích phát sinh từ nguồn gen. Tuy nhiên, bởi vì bất cập xuất phát từ chính LĐDSH, nên mặc dù sự mở rộng các chủ thể được chia sẻ lợi ích của Dự thảo Nghị định ABS rất hợp lý nhưng lại vượt quá khung cho phép của Khoản 1 Điều 61 LĐDSH.
Chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen
Chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen là một trong các mục tiêu cơ bản và là nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của CBD, cũng như Nghị định thư Nagoya. Lợi ích phải được chia sẻ một cách hợp lý và cơng bằng. Có thể cho rằng, khơng thể có một định nghĩa duy nhất về hợp lý và cơng bằng, điều đó phụ thuộc vào từng trường hợp cụ thể.85 Vấn đề cơ bản là sự chia sẻ này phải phù hợp công sức và kết quả đóng góp của từng chủ thể. Vì vậy mà chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen với cốt lõi là nhằm giải đáp hai câu hỏi lớn: chia sẻ lợi ích cho ai? và chia sẻ như thế nào? Sẽ có nhiều quy định về việc chia sẻ sao cho công bằng, hợp lý, nhưng cũng
sẽ luôn tồn tại những bất cập thực sự trong việc áp dụng các quy định đó vào thực tế.86
Chia sẻ lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen phải dựa trên cơ sở pháp luật của Nhà nước và sự thoả thuận giữa các bên. Điều 15 CBD về “tiếp cận nguồn gen” có
85 IUCN, tlđd (59), tr. 85.
86
đề cập đến quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan đến các nguồn gen. Khoản 7 Điều 15 CBD đề cập đến việc “chia sẻ lợi ích một cách cơng bằng và hợp lý trong việc sử dụng tài nguyên di truyền” phải dựa trên các “thỏa thuận chung” giữa bên cung cấp tài nguyên và bên sử dụng tài nguyên. Mặc dù Việt Nam ban hành các quy chế pháp lý về ABS trước khi gia nhập Nghị định thư Nagoya, nhưng với tinh thần của CBD, chúng ta cũng đã có các quy định đề cập về các lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen. Khoản 3 Điều 61 LĐDSH phân cơng Chính phủ quy định cụ thể việc quản lý, chia sẻ lợi ích thu được từ việc tiếp cận nguồn gen. Tiếp theo đó, Điều 19 Nghị định số 65/2010/NĐ-CP quy định các hình thức chia sẻ lợi ích, gồm có các lợi ích vật chất và phi vật chất, các lợi ích này được quy định theo hướng mở rộng. Đến Dự thảo Nghị định ABS, Điều 15 về các hình thức và cách thức chia sẻ lợi ích được quy định cụ thể hơn Nghị định số 65/2010/NĐ-CP, tương đối tương thích với các lợi ích được liệt kê ở Phụ lục của Nghị định Nagoya.
Bên cạnh đó, điểm đáng ghi nhận của Nghị định số 65/2010/NĐ-CP khi đặt ra tỉ lệ tối thiểu tổng lợi ích thu được quy đổi thành tiền để chia sẻ cho các bên87 góp phần lượng hóa tỷ lệ phân chia, đó là tổng lợi ích thu được từ việc sử dụng nguồn gen chia sẻ cho các bên có liên quan được xác định thông qua quá trình cấp giấy phép, thỏa thuận nhưng không thấp hơn 30% tổng lợi ích thu được quy đổi thành tiền. Tuy nhiên, quy định này cịn mang tính tun ngơn, khó áp dụng vào thực tiễn, bởi: (i) cách thức nào để tính tốn nhằm xác định tổng lợi ích thu được từ việc sử dụng nguồn gen, (ii) thời điểm phát sinh và chấm dứt lợi ích từ việc sử dụng nguồn gen, (iii) các lợi ích phi tiền tệ để quy đổi thành tiền thật sự khó khăn, (iv) chủ thể nào sẽ chịu trách nhiệm thực hiện việc xác định tổng lợi ích này. Về vấn đề này, Khoản 1 Điều 16 Dự thảo Nghị định ABS có hai điểm tiến bộ: (i) chỉ đặt ra tỷ lệ tối thiểu phải chia sẻ đối với các lợi ích tiền tệ, (ii) từ tỷ lệ 30% tổng lợi ích thu đƣợc trong Nghị định số 65/2010/NĐ-CP – vốn rất khó xác định, thành 1% tổng doanh
thu thu đƣợc – có thể xác định dễ dàng hơn dựa vào sổ sách, hóa đơn chứng từ.
Đồng thời, để đảm bảo việc kiểm soát doanh thu thu được từ việc tiếp cận, sử dụng, Điều 7 của mẫu hợp đồng ABS được ban hành kèm theo Dự thảo Nghị định ABS yêu cầu bên tiếp cận phải lập báo cáo, sổ sách kế tốn chính xác, đầy đủ và cung cấp theo định kỳ cho bên cung cấp và cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Với các
87
điểm mới này, Dự thảo Nghị định ABS đã giải quyết phần lớn các hạn chế liên quan đến tỷ lệ tối thiểu phải chia sẻ.
Nhìn chung, qua sự nghiên cứu mẫu hợp đồng ABS được ban hành kèm theo Dự thảo Nghị định ABS, tác giả nhận thấy hợp đồng này phù hợp hơn đối với việc tiếp cận, sử dụng nguồn gen vào mục đích thương mại. Nói cách khác, việc tiếp cận, sử dụng nguồn gen, TK nhằm nghiên cứu khoa học phi thương mại với các điều khoản đặc thù chưa được mẫu hợp đồng đề cập nhiều.
Ngoài ra, Dự thảo Nghị định ABS cũng đã bổ sung khoản trống về vấn đề sử dụng kinh phí thu được từ hợp đồng ABS – vốn chưa được pháp luật hiện hành đề cập. Theo đó, Khoản 2 Điều 16 Dự thảo Nghị định ABS quy định các tỷ lệ chia sẻ nộp vào Ngân sách nhà nước và giao cho các chủ thể quản lý nguồn gen. Dự thảo cũng đã quy định mục đích sử dụng phần tiền được chia sẻ để đảm bảo số tiền đó được sử dụng hiệu quả, góp phần bảo tồn đa dạng sinh học. Sở dĩ, các nguồn gen trên lãnh thổ Việt Nam thuộc sở hữu của Nhà nước, nên Nhà nước có quyền ấn định mức chia sẻ số tiền thu được từ hợp đồng ABS như thế, còn đối với TK thuộc sở hữu của chủ thể khác thì chủ thế đó được nhận tồn bộ lợi ích có được từ hợp đồng ABS.