2.1. Thực trạng pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.1.1. Quy định về chủ thể của quyền thành lập doanh nghiệp
Luật Doanh nghiệp 2005 không định nghĩa về người thành lập doanh nghiệp, song, khi giải thích từ ngữ tại Điều 4, luật này có đề cập đến khái niệm thành viên sáng lập và cổ đông sáng lập. Thông qua hai khái niệm này, có thể hiểu, người thành lập doanh nghiệp là những tổ chức, cá nhân tham gia xây dựng và thông qua bản điều lệ đầu tiên của doanh nghiệp. Họ chính là chủ sở hữu của doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên sáng lập của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh và cổ đông sáng lập của công ty cổ phần.
Về quyền thành lập doanh nghiệp, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rằng tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngồi có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. Điều 12.1 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP
ngày 01 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ về việc hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp (sau đây gọi là Nghị định số 102/2010/NĐ-CP) cũng nêu rõ: “Tất cả
các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam, khơng phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân khơng phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”.
Như vậy Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định phạm vi rất rộng các chủ thể có quyền được thành lập doanh nghiệp, bao gồm cả tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài đang thường trú tại Việt Nam hoặc không thường trú tại Việt Nam. Tuy nhiên cũng cần lưu ý rằng theo hướng dẫn của Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì chỉ ghi nhận quyền thành lập doanh nghiệp của các tổ chức là pháp nhân chứ khơng phải mọi tổ chức nói chung.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định theo hướng loại trừ, nếu không thuộc trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp thì đều có quyền thành lập doanh nghiệp. Điều 13.2 Luật này cụ thể những tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:
- Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
- Cán bộ, cơng chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, cơng nhân quốc phịng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;
- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp, Chủ nhiệm, các thành viên Ban quản trị hợp tác xã bị
tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản14.
Ngoài ra, theo quy định của pháp luật hiện hành, một số trường hợp dù không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp nhưng cũng có thể bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp. Cụ thể, mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh cịn lại có thỏa thuận khác15. Như vậy, tại một thời điểm, một cá nhân không thể sở hữu hai doanh nghiệp tư nhân, hai hộ kinh doanh cá thể, là thành viên hợp danh của hai công ty hợp danh khác nhau; hoặc vừa là thành viên hợp danh của một công ty hợp danh vừa sở hữu doanh nghiệp tư nhân; hoặc vừa là chủ sở hữu một doanh nghiệp tư nhân vừa là chủ một hộ kinh doanh cá thể; hoặc vừa là chủ một hộ kinh doanh cá thể vừa là thành viên hợp danh của một công ty hợp danh (trừ trường hợp các thành viên hợp danh cịn lại có thỏa thuận khác).
Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài lần đầu thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Thực tiễn áp dụng các quy định về đối tượng thành lập doanh nghiệp hiện hành có một số vấn đề cần xem xét như sau:
Thứ nhất, quy định về quyền thành lập doanh nghiệp của tổ chức
Tổ chức có quyền thành lập doanh nghiệp, đó là khẳng định của cả Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005. Tuy nhiên, thế nào là một tổ chức và tổ chức nào có quyền thành lập doanh nghiệp, tổ chức nào khơng? Câu trả lời khơng thể tìm thấy trong hai đạo luật này. Về mặt lý luận, tổ chức bao gồm hai loại: tổ chức có tư cách pháp nhân và tổ chức khơng có tư cách pháp nhân. Bộ luật dân sự 2005 cũng chỉ đưa ra các dấu hiệu để xác định như thế nào là một tổ chức có tư cách pháp nhân chứ khơng có định nghĩa tổ chức nói chung. Như vậy, có phải mọi tổ chức đều được thành lập doanh nghiệp hay không?
14 Điều 94.2 Luật Phá sản 2004.
15 Điều 12.2 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ về hướng dẫn chi tiết thi hành Luật Doanh nghiệp.
Đi tìm câu trả lời tại Nghị định số 102/2010/NĐ-CP thì có thể thấy rằng không phải tổ chức nào cũng được thành lập doanh nghiệp. Cụ thể, khi hướng dẫn thi hành về quyền thành lập doanh nghiệp đối với tổ chức, Điều 12.1 của Nghị định này khẳng định: “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”. Với quy định này thì chỉ có tổ chức có tư cách pháp nhân mới có quyền
thành lập doanh nghiệp. Quy định như vậy rõ ràng thu hẹp khái niệm tổ chức được nêu tại Luật Doanh nghiệp, hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp của tổ chức. Bởi mọi pháp nhân đều là tổ chức, nhưng khơng phải tổ chức nào cũng có tư cách pháp nhân. Doanh nghiệp tư nhân là một ví dụ. Doanh nghiệp tư nhân là một tổ chức kinh tế, nhưng, tổ chức kinh tế này có quyền thành lập hay tham gia thành lập doanh nghiệp hay khơng thì câu trả lời lại khác nhau bởi mâu thuẫn của các văn bản có liên quan.
Tóm lại, vẫn còn mâu thuẫn giữa quy định của Luật Doanh nghiệp và văn bản hướng dẫn thi hành. Về mặt lý luận, văn bản quy phạm pháp luật do Quốc hội ban hành bao giờ cũng có giá trị pháp lý cao hơn văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ. Và văn bản do Chính phủ ban hành không được trái với văn bản của Quốc hội. Như vậy có nghĩa là, theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, tổ chức có quyền thành lập doanh nghiệp. Như thế nào là tổ chức, theo quy định của Hiến pháp, thẩm quyền giải thích luật thuộc về Ủy ban thường vụ Quốc hội chứ khơng thể chỉ giải thích bằng một Nghị định của Chính phủ, chưa kể giải thích đó có phần thu hẹp khái niệm16.
Thứ hai, quy định về quyền thành lập doanh nghiệp của viên chức
Trong danh sách những đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam quy định tại Điều 13.2 Luật Doanh nghiệp 2005 có nhắc đến “Cán bộ, cơng chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức” (điểm b). Cũng cần lưu ý rằng Luật Doanh nghiệp ban hành năm 2005, thời điểm này,
16 Xem thêm Bùi Xuân Hải (2008), “Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với vấn đề hội nhập”, Tạp chí nghiên
Pháp lệnh cán bộ, cơng chức 1998 đang có hiệu lực thi hành. Và Pháp lệnh này thì không phân biệt cán bộ, công chức, viên chức mà tất cả nhập chung vào một nhóm là “cán bộ, cơng chức” (Điều 1). Và do đó, viên chức cũng thuộc đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp theo định tại Điều 13.2 Luật Doanh nghiệp 2005.
Luật Phòng chống tham nhũng 2005 cũng đề cập đến nội dung này tại Điều 37. Theo đó, cán bộ, cơng chức, viên chức khơng được thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
Năm 2008, Luật Cán bộ, công chức được ban hành. Đến năm 2010, Luật Viên chức ra đời. Từ đây, ba khái niệm “cán bộ”, “công chức”, “viên chức” được làm rõ để phân biệt giữa cán bộ, công chức và viên chức với những đặc điểm về tuyển dụng, sử dụng, làm việc, quyền và nghĩa vụ khác nhau.
Đến đây khi đã phân biệt rõ ai là cán bộ, ai là công chức, ai là viên chức thì liệu rằng “Cán bộ, cơng chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức” tại Điều 13.2.b Luật Doanh nghiệp 2005 có bao gồm là đối tượng viên chức. Câu trả lời tại thời điểm này có lẽ là khơng. Bởi Luật Cán bộ, cơng chức 2008 không điều chỉnh về viên chức.
Như vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, viên chức có được thành lập doanh nghiệp hay không? Về mặt lý luận, cơng dân được phép làm tất cả những gì mà pháp luật khơng cấm. Viên chức khơng thuộc nhóm đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp nên có quyền này. Hiểu như vậy lại mâu thuẫn với Luật Phòng, chống tham nhũng 2005 khi Luật này cấm viên chức thành lập hoặc tham gia thành lập doanh nghiệp.
Luật Viên chức 2010 tại Điều 14 xác định quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việc ngồi thời gian quy định, trong đó nêu rõ, viên chức được hoạt động nghề nghiệp ngoài thời gian làm việc quy định trong hợp đồng làm việc, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác và viên chức được góp vốn nhưng khơng tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác.
Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là, tuy đã trực tiếp khẳng định viên chức được kinh doanh và làm việc ngoài giờ nhưng Luật này lại không quy định một cách rõ ràng rằng viên chức có được thành lập doanh nghiệp hay khơng. Được hoạt động kinh
doanh khơng có nghĩa là được thành lập doanh nghiệp bởi kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, tất nhiên khơng chỉ bao gồm q trình thành lập doanh nghiệp và không chỉ thành lập doanh nghiệp mới có thể kinh doanh. Thêm vào đó, viên chức được quyền góp vốn, mà góp vốn, theo Luật Doanh nghiệp 2005, là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của cơng ty (Điều 4.4). Như đã phân tích, người thành lập doanh nghiệp được hiểu là những tổ chức, cá nhân tham gia xây dựng và thông qua bản điều lệ đầu tiên của doanh nghiệp. Họ chính là chủ sở hữu của doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, thành viên sáng lập của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh và cổ đông sáng lập của công ty cổ phần. Quyền thành lập doanh nghiệp không đồng nhất với quyền góp vốn vào doanh nghiệp.
Với quy định thiếu rõ ràng như vậy đồng nghĩa với việc muốn biết được viên chức có được thành lập doanh nghiệp hay khơng phải chờ Chính phủ hoặc Bộ chuyên ngành hướng dẫn chi tiết.
Bên cạnh đó, quyền kinh doanh và làm việc ngồi giờ của viên chức có thể bị phủ định bởi một văn bản chuyên ngành khác. Quy định “trừ trường hợp pháp
luật chuyên ngành có quy định khác” tại Điều 14.3 là căn cứ cho thấy quyền này
của viên chức có thể bị hạn chế. Chẳng hạn, viên chức có thể thành lập, tham gia thành lập bệnh viện tư hay không. Nếu căn cứ vào Luật Viên chức năm 2010 thì câu trả lời là có. Bởi vì Luật chỉ cấm viên chức tham gia quản lý, điều hành bệnh viện tư mà không cấm viên chức thành lập hay tham gia thành lập bệnh viện tư. Nhưng nếu căn cứ vào luật chuyên ngành, tức là Luật khám bệnh, chữa bệnh 2009 thì câu trả lời lại là không. Điều 6.13 Luật khám bệnh, chữa bệnh 2009 quy định về các hành vi bị cấm: “Cán bộ, công chức, viên chức y tế thành lập, tham gia thành lập hoặc
tham gia quản lý, điều hành bệnh viện tư nhân hoặc cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp và Luật hợp tác xã, trừ trường hợp được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cử tham gia quản lý, điều hành tại cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có phần vốn của Nhà nước”.
Như vậy, những quy định thiếu rõ ràng cụ thể của Luật Viên chức 2010 cũng như sự thiếu thống nhất giữa các văn bản Luật Doanh nghiệp, Luật Phòng chống tham nhũng, Luật Viên chức đã và sẽ gây ra khá nhiều khó khăn và ảnh hưởng không nhỏ đến quyền thành lập doanh nghiệp. Cần sớm có quy định cụ thể để giải quyết bất cập này.
Thứ ba, quy định về cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước
Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước cũng là đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. Tuy nhiên, hiện nay, các đối tượng này là những chức danh nào thì chưa được Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định. Đây có thể xem là một bước thụt lùi của các nhà làm luật. Bởi lẽ, vấn đề này, trước đây, khi hướng dẫn Luật Doanh nghiệp 1999, Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2000 có quy định rõ. Theo đó, cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước bao gồm: thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Giám đốc, Phó Giám đốc, Kế tốn trưởng, thành viên Ban kiểm sốt, Trưởng, Phó các phịng, ban nghiệp vụ, Trưởng chi nhánh và văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp 2005 khi giải thích từ ngữ có đề cập đến người quản lý doanh nghiệp tại Điều 4.13 nhưng quy định còn chung chung chưa thể đủ cơ sở để chỉ rõ đối tượng bị cấm là cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ.