2.1. Thực trạng pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.1.2. Quy định về quyền lựa chọn mơ hình kinhdoanh
Theo quy định hiện hành, doanh nghiệp phải tồn tại dưới một hình thức pháp lý nhất định. Hình thức pháp lý này vơ cùng phong phú với nhiều mơ hình có những đặc điểm pháp lý riêng biệt. Tùy thuộc vào điều kiện, khả năng, mong muốn cụ thể, người thành lập doanh nghiệp có thể lựa chọn: doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn (bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên).
Pháp luật điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp cũng rất đa dạng, tùy thuộc vào từng loại hình khác nhau. Luật Doanh nghiệp 2005 hiện là cơ sở pháp lý chung cho việc thành lập các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Bên cạnh đó, một số doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành khác, như Luật Chứng khoán, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm…
Lựa chọn thành lập mơ hình doanh nghiệp nào khơng chỉ ảnh hưởng đến việc chuẩn bị các điều kiện thành lập, lựa chọn đối tác cùng hợp tác, quá trình thành lập mà cịn ảnh hưởng khơng nhỏ đến hoạt động sau này của doanh nghiệp. Bởi vì mỗi một loại hình doanh nghiệp có đặc điểm pháp lý khác nhau nên cũng sẽ ảnh hưởng
khác nhau đến việc thành lập (ví dụ, thành lập cơng ty cổ phần thì phải có ít nhất 3 cổ đông và phải lập điều lệ cơng ty) và hoạt động (ví dụ như vấn đề huy động vốn, chuyển nhượng vốn…).
Mỗi mơ hình doanh nghiệp cũng có ưu, nhược điểm riêng. Việc quy định nhiều mơ hình để lựa chọn và cho phép tổ chức, cá nhân chủ động lựa chọn mơ hình phù hợp là một trong những yếu tố đảm bảo quyền thành lập doanh nghiệp. Nếu các chủ thể không được tự do lựa chọn mơ hình kinh doanh của mình thì xem như khơng có tự do kinh doanh.
2.1.3. Quy định về quyền đặt tên doanh nghiệp
Doanh nghiệp là một chủ thể kinh doanh tồn tại độc lập trong nền kinh tế, do đó khi thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư phải xây dựng tên riêng cho doanh nghiệp của mình. Tên doanh nghiệp có rất nhiều ý nghĩa khơng chỉ với chính doanh nghiệp mà cịn có ý nghĩa đối với cơ quan quản lý nhà nước và những chủ thể khác. Pháp luật đặt ra yêu cầu bắt buộc là doanh nghiệp phải có tên, tên doanh nghiệp được pháp luật cơng nhận và bảo vệ.
Doanh nghiệp có quyền lựa chọn tên của mình, đây cũng là yếu tố thể hiện tính đảm bảo của quyền thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật không chỉ yêu cầu doanh nghiệp có tên mà tồn bộ việc đặt tên, đăng ký và quá trình sử dụng tên phải tuân theo quy định của pháp luật chứ không được tùy tiện.
Theo quy định tại Điều 13 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp (sau đây gọi là Nghị định số 43/2010/NĐ-CP) thì tên doanh nghiệp phải viết được bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, Z, W, chữ số và ký hiệu, phát âm được và bao gồm hai thành tố là loại hình doanh nghiệp và tên riêng của doanh nghiệp. Doanh nghiệp chỉ được sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó. Ngồi tên doanh nghiệp chính thức, doanh nghiệp có thể đăng ký tên viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt.
Với cả ba loại tên nêu trên đều phải tuân thủ không vi phạm điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp (sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc…), không được đặt tên trùng (được viết và đọc bằng tiếng Việt hoàn toàn giống với tên của doanh nghiệp đã
đăng ký) hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi toàn quốc18, cụ thể là:
a) Tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký được đọc giống như tên doanh nghiệp đã đăng ký;
b) Tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký chỉ khác tên doanh nghiệp đã đăng ký bởi ký hiệu “&”; ký hiệu “-”; chữ “và”;
c) Tên viết tắt của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký trùng với tên viết tắt của doanh nghiệp khác đã đăng ký;
d) Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký trùng với tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp khác đã đăng ký;
đ) Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký khác với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký bởi một hoặc một số số tự nhiên, số thứ tự hoặc một số chữ cái tiếng Việt (A, B, C…) ngay sau tên riêng của doanh nghiệp đó, trừ trường hợp doanh nghiệp yêu cầu đăng ký là doanh nghiệp con của doanh nghiệp đã đăng ký;
e) Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký khác với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký bởi từ “tân” ngay trước, hoặc “mới” ngay sau tên của doanh nghiệp đã đăng ký;
g) Tên riêng của doanh nghiệp yêu cầu đăng ký chỉ khác tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký bởi các từ “miền Bắc”, “miền Nam”, “miền Trung”, “miền Tây”, “miền Đơng” hoặc các từ có ý nghĩa tương tự; trừ trường hợp doanh nghiệp yêu cầu đăng ký là doanh nghiệp con của doanh nghiệp đã đăng ký;
h) Tên riêng của doanh nghiệp trùng với tên riêng của doanh nghiệp đã đăng ký.
Những quy định này có thể xem như là giới hạn để việc đặt tên của doanh nghiệp này khơng ảnh hưởng đến lợi ích các doanh nghiệp khác.
Hiện nay, các quy định về đặt tên doanh nghiệp cần xem xét ở một số vấn đề sau:
Thứ nhất, doanh nghiệp hiện ít có sự chọn lựa trong việc đặt tên theo Luật
Doanh nghiệp.
Hiện nay, theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản có liên quan, doanh nghiệp được đặt và đăng ký ba tên, đó là: tên bằng tiếng Việt, tên bằng
18 Quy định này được áp dụng kể từ ngày 01/01/2011, trước đây là trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương.
tiếng nước ngồi và tên viết tắt. Trong đó, Luật cũng quy định tên bằng tiếng nước ngoài được dịch từ tên tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng. Tuy nhiên, trên thực tế doanh nghiệp cần nhiều tên hơn thế, như tên tiếng Việt, tên bằng tiếng nước ngoài, tên giao dịch bằng tiếng Việt , tên giao dịch bằng tiếng nước ngoài, tên viết tắt bằng tiếng Việt, tên viết tắt bằng tiếng nước ngồi. Thậm chí một số doanh nghiệp còn sử dụng thương hiệu như một loại tên giao dịch. Đây là nhu cầu và một thực tế cần được xem xét. Xem xét tên của các ngân hàng sẽ thấy rõ điều này. Ví dụ tên tiếng Việt đầy đủ của Ngân hàng Thương mại Cổ phần Công thương Việt Nam được dịch ra tiếng Anh là “Vietnam Joint Stock Commercial Bank for Industry and Trade”, tên giao dịch bằng tiếng Việt là “Ngân hàng Công thương Việt Nam” dịch ra tiếng Anh là “Vietnam Bank for Industry and Trade”, tên viết tắt là “Vietinbank”. Thêm vào đó, khi nhắc đến ngân hàng này, người ta quen gọi là Ngân hàng Công thương. Lúc này, “Công thương”, vốn là một bộ phận có khả năng phân biệt trong tên của ngân hàng này, được sử dụng như một loại tên giao dịch. Từ ví dụ trên có thể thấy tên doanh nghiệp khơng chỉ gói gọn trong ba tên mà Luật Doanh nghiệp cho phép.
Bên cạnh đó các luật chuyên ngành (như Luật các tổ chức tín dụng, Luật Luật sư, Luật Công chứng…) không ràng buộc chặt chẽ về việc đặt tên như Luật Doanh nghiệp, do vậy, các doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo luật chuyên ngành có thể có nhiều hơn ba tên. Điều này cũng tạo ra sự kém bình đẳng, ít nhất là trong việc đặt tên giữa các doanh nghiệp theo luật chuyên ngành và Luật Doanh nghiệp.
Thứ hai, chưa có quy định cụ thể như thế nào là “từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc” theo
Điều 32.3 Luật Doanh nghiệp 2005. Khi ban hành Nghị định về đăng ký doanh nghiệp Chính phủ cũng khơng hướng dẫn rõ khi đề cập đến nội dung này. Điều 14.3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP hầu như lặp lại toàn bộ nội dung Điều 32.3 Luật Doanh nghiệp năm 2005 chỉ bổ sung thêm là không được sử dụng tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp.
2.1.4. Quyền lựa chọn nơi đặt trụ sở doanh nghiệp
Trụ sở giao dịch của doanh nghiệp chính là nơi đặt cơ quan đầu não, cơ quan điều hành của doanh nghiệp, là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp. Trụ sở chính của doanh nghiệp phải ở trên lãnh thổ Việt Nam tại tỉnh, thành phố, nơi nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh
nghiệp, có địa chỉ xác định cụ thể. Doanh nghiệp phải có một trụ sở chính. Lựa chọn nơi đặt trụ sở chính vừa gắn liền với việc đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế, vừa gắn liền với việc quản lý nhà nước đối với hoạt động của doanh nghiệp, xác định nơi giải quyết tranh chấp, và đồng thời cũng ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động của doanh nghiệp. Bên cạnh trụ sở chính, doanh nghiệp cũng có thể lập các chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh với số lượng không hạn chế.
Lựa chọn địa điểm để tiến hành hoạt động kinh doanh là quyền của chủ thể thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế quyền này cũng bị xâm phạm ít nhiều bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng như chủ thể thành lập lợi dụng quyền tự do để thực hiện hành vi gian dối.
Tháng 3/2010, Sở Giao thơng vận tải Thành phố Hồ Chí Minh đề nghị ngưng cấp phép kinh doanh mới cũng như xem xét việc gia hạn kinh doanh đối với 115 đoạn đường trên địa bàn thành phố. Đó là những đoạn đường tập trung đông người như siêu thị, nhà hàng, trung tâm tiệc cưới, trung tâm thương mại, trung tâm đào tạo, trung tâm ngoại ngữ. Lý do của quy định này được giải thích là để hạn chế tình trạng giao thơng trở nên rối rắm khi mà những tuyến đường này thường xuyên kẹt xe, hạ tầng xuống cấp....19. Chưa kể việc cấm hay đặt ra điều kiện kinh doanh thuộc thẩm quyền của Quốc hội hoặc Chính phủ thì quy định như trên rõ ràng đã xâm phạm đến quyền tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp, gây trở ngại đến dự định gia nhập thị trường của nhà đầu tư. Chỉ vì gây kẹt xe mà không cấp giấy phép đăng ký kinh doanh, không gia hạn việc kinh doanh là không phù hợp pháp luật và cũng khơng có cơ sở pháp lý nào để viện dẫn. Doanh nghiệp được Luật Doanh nghiệp bảo hộ về việc tự do kinh doanh và Luật này cũng không cho phép địa phương hay các bộ, ngành đặt ra điều kiện để hạn chế quyền kinh doanh. Điều 7.1 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp thuộc mọi
thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật khơng cấm”.
Chính phủ đã ban hành danh mục này và khơng có quy định nào cấm kinh doanh các loại hình dịch vụ, thương mại tập trung đơng người. Do đó, đề xuất này khơng chỉ ảnh hưởng quyền tự chủ kinh doanh mà còn đem tới những thiệt hại, tổn thất về kinh tế các doanh nghiệp phải gánh chịu và ảnh hưởng đến quyền thành lập mới cơ sở kinh doanh của người dân. Chúng ta có thói quen “khơng quản lý được thì cấm”
19 http://nld.com.vn/2010031811119554p1014c1077/se-ngung-kinh-doanh-o-115-doan-duong-.htm (cập nhật 19/3/2010)
nhưng không thể đẩy trách nhiệm lẽ ra thuộc về các cơ quan chức năng cho người dân. Thiết nghĩ, có nhiều biện pháp hữu hiệu hơn thay vì ngưng cấp phép kinh doanh hoặc xem xét gia hạn kinh doanh vì như vậy là gây ra tình trạng bất bình đẳng và xâm phạm đến quyền tự do kinh doanh nói chung, quyền thành lập doanh nghiệp nói riêng.
Một trong những bất cập khác đó là việc gian dối về trụ sở chính của doanh nghiệp khi thành lập doanh nghiệp. Yêu cầu bắt buộc khi tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp đó là phải kê khai trụ sở chính của doanh nghiệp. Đó được xem là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp, là cơ sở để nhà nước quản lý đối với doanh nghiệp về sau. Tuy nhiên, trên thực tế, việc kiểm tra địa chỉ trụ sở ghi trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp lại ít được thực hiện. Mặc dù trụ sở chính “có địa chỉ
được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương” (Điều
35.1 Luật Doanh nghiệp 2005) nhưng khơng ít doanh nghiệp được lập ra với mục đích bất hợp pháp đã kê khai gian dối trụ sở doanh nghiệp hoặc thuê trụ sở doanh nghiệp trong một thời gian đủ để thực hiện mục đích của mình rồi biến mất. Hiện tượng doanh nghiệp ma cũng xuất phát từ lý do này.
2.1.5. Quy định về quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Một khía cạnh rất quan trọng của quyền thành lập doanh nghiệp mà nhà đầu tư cần được đảm bảo, đó là tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh. Quyền thành lập doanh nghiệp sẽ không thể thành hiện thực nếu nhà đầu tư không được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh mình muốn và có khả năng tiến hành hiệu quả; cũng rất dễ bị xâm phạm nếu bị hạn chế một cách tùy tiện.
Điều 7.1 Luật Doanh nghiệp 2005 đã nêu rất rõ quan điểm của Nhà nước là
“Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm”.
Những ngành nghề bị cấm là những ngành nghề có thể gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường như kinh doanh các chất ma túy, các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy và mê tín dị đoan, các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường… Bên cạnh đó, pháp luật cịn xác định các ngành nghề kinh doanh mà khi tiến hành phải đáp ứng những điều kiện nhất định, chẳng hạn điều kiện về vốn, điều kiện về chứng chỉ hành nghề, giấy phép kinh doanh….
Ngoài những hạn chế trong việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh vừa nêu để đảm bảo khơng làm ảnh hưởng đến lợi ích nhà nước và của xã hội thì tổ chức, cá nhân có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào. Thêm vào đó, cũng tồn tại những ngành nghề mà nhà nước cần khuyến khích đầu tư nên dành những ưu đãi đặc biệt. Ví dụ: sản xuất vật liệu mới, năng lượng mới, sản xuất giống cây trồng và giống vật nuôi mới…
2.1.6. Quy định về quyền quyết định mức vốn đầu tư
Vốn đầu tư trong doanh nghiệp tư nhân, vốn điều lệ trong công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn là tổng tài sản mà nhà đầu tư đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Đăng ký tài sản khi thành lập doanh nghiệp là điều kiện bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi vì đó là cơ sở vật chất cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ và các nghĩa vụ tài chính khác của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh. Tùy thuộc vào ngành nghề kinh doanh, quy mô đầu tư và khả năng của nhà đầu tư mà vốn đầu tư sẽ khác nhau. Đảm bảo quyền thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư cũng cần được chủ động quyết định mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp mình.
Theo pháp luật hiện hành nhà đầu tư có thể đưa lượng tài sản khác nhau vào