2.1. Thực trạng pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.1.6. Quy định về quyền quyết định mức vốn đầu tư
Vốn đầu tư trong doanh nghiệp tư nhân, vốn điều lệ trong công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn là tổng tài sản mà nhà đầu tư đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh. Đăng ký tài sản khi thành lập doanh nghiệp là điều kiện bắt buộc đối với mọi doanh nghiệp, bởi vì đó là cơ sở vật chất cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ và các nghĩa vụ tài chính khác của doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh. Tùy thuộc vào ngành nghề kinh doanh, quy mô đầu tư và khả năng của nhà đầu tư mà vốn đầu tư sẽ khác nhau. Đảm bảo quyền thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư cũng cần được chủ động quyết định mức vốn đầu tư vào doanh nghiệp mình.
Theo pháp luật hiện hành nhà đầu tư có thể đưa lượng tài sản khác nhau vào hoạt động kinh doanh trừ một số ngành nghề địi hỏi phải có một số vốn tối thiểu khi thành lập doanh nghiệp. Ở những ngành nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định, vốn đăng ký khi thành lập doanh nghiệp không được thấp hơn vốn pháp định. Đa số các ngành nghề kinh doanh ở nước ta khơng có quy định vốn pháp định nên chủ doanh nghiệp được tự quyết định mức vốn đầu tư. Trong q trình hoạt động, doanh nghiệp có quyền tăng hoặc giảm vốn, một số trường hợp được giảm nhưng không được thấp hơn mức vốn đã đăng ký.
Quy định về vốn điều lệ
Theo Điều 4.6 Luật Doanh nghiệp 2005: “Vốn điều lệ là số vốn do các thành
viên, cổ đơng góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Vấn đề này được cụ thể trong các quy định về việc góp vốn đối
với từng loại hình doanh nghiệp. Quy định về vốn điều lệ trong Luật Doanh nghiệp 2005 được đánh giá là phù hợp và thơng thống.
Tuy nhiên, đến năm 2010, Chính phủ ban hành hai Nghị định hướng dẫn thêm về vốn điều lệ của công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn thì lại phát
sinh mâu thuẫn với quy định của Luật Doanh nghiệp, đặc biệt là về vốn điều lệ công ty cổ phần.
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP quy định rằng “Vốn điều lệ công ty cổ phần
không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán” (Điều 40.4). Nghị
định số 102/2010/NĐ-CP cũng hướng dẫn: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần là
tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh tốn đủ cho cơng ty. Tại thời điểm đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp” (Điều 6.4).
Nhìn vào quy định của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/NĐ-CP, chúng ta thấy, hai Nghị định này có quan niệm về vốn điều lệ khác hẳn Luật Doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp, vốn điều lệ bao gồm cả phần vốn cam kết góp, cịn theo hai Nghị định đã dẫn thì chỉ phần vốn đã thanh tốn mới được coi là vốn điều lệ. Đối với công ty cổ phần, các cổ phần đăng ký bán cho cổ đông mà chưa được cổ đơng thanh tốn thì khơng được coi là vốn điều lệ. Sự khác biệt này không chỉ không phù hợp với quy định về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mà còn dẫn đến một số bất cập như sau:
Thứ nhất, vốn điều lệ trong công ty cổ phần phải là vốn thực góp. Vậy số cổ
phần được quyền chào bán mà chưa được mua hoặc đã được đăng ký mua nhưng chưa thanh tốn là vốn gì? Điều này khơng được đề cập đến trong hai Nghị định.
Thứ hai, Điều 6.5 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP quy định: “Số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng số cổ phần do cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua tại thời điểm đăng ký kinh doanh và số cổ phần sẽ phát hành thêm trong thời hạn 03 năm, kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và được ghi tại Điều lệ công ty”. Như vậy, sau khi công ty cổ phần đã được đăng ký và ghi nhận
vốn điều lệ thì số cổ phần được chào bán kia mới bán được hoặc mới được thanh tốn thì lại phải làm thủ tục thay đổi vốn điều lệ. Đây là rắc rối không cần thiết. Một quy định khác, khi công ty cổ phần chào bán riêng lẻ cho cổ đông mới sẽ thực hiện theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP ngày 04 tháng 01 năm 2010 của Chính phủ về chào bán cổ phần riêng lẻ. Kết thúc đợt chào bán, công ty đăng ký lại vốn điều lệ. Hay là,
trong trường hợp chào bán cổ phần riêng lẻ, sau khi cổ đơng đã thanh tốn cho số cổ phần đã mua, công ty sẽ thực hiện việc đăng ký lại vốn điều lệ. Quy định này giống với quy định về vốn điều lệ của Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ-CP.
Thứ ba, mâu thuẫn trong quy định về vốn điều lệ công ty cổ phần với vốn
điều lệ trong quy trình đăng ký thay đổi vốn điều lệ. Điều 40 của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP nêu rõ nội dung đăng ký thay đổi vốn điều lệ bao gồm “vốn điều lệ
đã đăng ký và vốn điều lệ dự định thay đổi” (Điều 40.1.d). Sau khi đăng ký tăng vốn
điều lệ với cơ quan đăng ký kinh doanh, công ty sẽ thực hiện việc bán cổ phần cho cổ đông trong một thời hạn dự định. Điều này hoàn toàn trái ngược với việc quy định vốn điều lệ công ty cổ phần phải là vốn thực góp khơng kể cổ phần đăng ký bán mà chưa được thanh toán.
Những rắc rối trong các quy định trên phần nào làm cho các cơ quan đăng ký kinh doanh lúng túng mà còn khiến nhà đầu tư cũng gặp khó khăn trong q trình xây dựng điều lệ và xác định vốn điều lệ. Thêm một băn khoăn khơng cần thiết làm cho q trình thành lập doanh nghiệp trở nên vất vả. Nên chăng chỉ quy định đơn giản và thơng thống như Luật Doanh nghiệp 2005.
Quy định về vốn pháp định
Nhà đầu tư nào muốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh cũng cần phải bỏ ra một số vốn nhất định. Ở Việt Nam, nhà đầu tư có thể bỏ một số vốn bất kỳ nếu như ngành nghề mà họ chọn khơng thuộc nhóm ngành nghề địi hỏi phải có vốn pháp định. Điều 4.7 Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa: “Vốn pháp định là mức
vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp”. Như
vậy, Nhà nước sẽ đặt ra mức tối thiểu về vốn đối với một số ngành nghề cụ thể và nhà đầu tư phải đáp ứng số vốn đó từ bằng hoặc lớn hơn mức mà nhà nước đặt ra thì mới được thành lập doanh nghiệp và hoạt động trong ngành nghề đó. Đây được xem như là biện pháp để nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư, hạn chế tình trạng khơng thể tiến hành hoạt động bình thường sau khi đăng ký kinh doanh do thiếu vốn gây ra rủi ro cho các chủ thể có liên quan. Mặc dù có ý kiến cho rằng vốn pháp định đã “đụng chạm đến quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, ảnh
hưởng đến môi trường kinh doanh và việc cải cách thủ tục hành chính”20 song quy
20 Trần Huỳnh Thanh Nghị, “Quy định về vốn pháp định trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam dưới góc nhìn so sánh”, Tạp chí Luật học, (số 10/2011), tr.31.
định về vốn pháp định là cần thiết nhằm tạo ra sự an toàn cho xã hội và đảm bảo trách nhiệm tài sản của doanh nghiệp trước đối tác và chủ nợ. Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định trong pháp luật Việt Nam cũng tồn tại một số bất cập như sau:
Thứ nhất, mức vốn pháp định cụ thể ở Việt Nam chủ yếu được quy định
trong các văn bản dưới luật nên tính ổn định khơng cao.
Hiện hành, các văn bản luật chỉ mang tính chất quy định cần phải có vốn pháp định cho các ngành nghề, còn mức vốn pháp định cụ thể cho từng ngành nghề chủ yếu được quy định trong các Nghị định do Chính phủ ban hành. Chẳng hạn Luật Kiểm toán độc lập 2012 chỉ khẳng định kiểm toán độc lập là ngành nghề phải “đảm bảo vốn pháp định theo quy định của Chính phủ” (Điều 21.1.d), cịn mức vốn cụ thể thì sau đó Chính phủ ban hành Nghị định số 17/2012/NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2012 để hướng dẫn. Tương tự như vậy với hầu hết các ngành nghề kinh doanh đòi hỏi vốn pháp định.
Chính việc quy định vốn pháp định trong các văn bản dưới luật làm cho tính ổn định của loại vốn này không cao. Các ngành nghề mới đòi hỏi vốn pháp định liên tục ra đời và mức vốn cụ thể đối với một số ngành cũng thay đổi chóng mặt. Ví dụ, trong lĩnh vực ngân hàng, đối với ngân hàng thương mại cổ phần, từ con số 50 tỷ đồng đến 70 tỷ đồng theo Nghị định số 82/1998/NĐ-CP ngày 03 tháng 10 năm 1998 tăng lên 1.000 tỷ đồng (năm 2008) rồi 3.000 tỷ đồng (năm 2010) theo Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 và theo định hướng của Chính phủ sẽ còn tăng thêm trong thời gian tới. Việc quy định mới và thay đổi mức vốn pháp định nhiều lần như vậy cũng gây ra bức xúc cho các doanh nghiệp, khi ngoài chuẩn bị về mặt tài chính đáp ứng yêu cầu này doanh nghiệp còn phải thực hiện thêm rất nhiều thủ tục có liên quan khác. Chưa kể trường hợp rất nhiều doanh nghiệp phải làm đơn xin lùi thời hạn tăng vốn pháp định do không đáp ứng đủ vốn pháp định. Từ thực trạng này mà Chính phủ phải ban hành Nghị định số 10/2011/NĐ-CP ngày 26 tháng 01 năm 2011 (về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 về ban hành danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng) để gia hạn thời gian tăng vốn điều lệ của các tổ chức tín dụng chậm nhất vào ngày 31/12/2011, thay cho quy định cũ thời hạn này là ngày 31/12/2010.
Thứ hai, quy định về ngành nghề đòi hỏi vốn pháp định ở Việt Nam ngày
càng gia tăng về số lượng.
Thời điểm Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời chỉ có 04 ngành nghề là kinh doanh tiền tệ – tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán và kinh doanh vàng bạc là có quy định vốn pháp định21. Nhưng khi chuyển sang áp dụng Luật Doanh nghiệp 2005, vốn pháp định quy định cho các ngành nghề lại gia tăng. Cùng với Luật Doanh nghiệp, nhiều đạo luật chuyên ngành khác cũng được ban hành như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Chứng khoán, Luật Điện ảnh… làm cho các ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định lại được mở rộng. Một số ngành nghề được bổ sung phải có vốn pháp định cho những doanh nghiệp thành lập mới và đã thành lập như dịch vụ đòi nợ thuê (theo Nghị định số 104/2007/NĐ-CP ngày 14 tháng 6 năm 2007), dịch vụ bảo vệ (theo Nghị định số 52/2008/NĐ-CP ngày 24 tháng 4 năm 2008), vận chuyển hàng không (theo Nghị định số 76/2007/NĐ-CP ngày 09 tháng 5 năm 2007), kinh doanh bất động sản (theo Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 27 tháng 10 năm 2007), kinh doanh sản xuất phim (theo Nghị định số 96/2007/NĐ-CP ngày 06 tháng 6 năm 2007), dịch vụ kiểm toán độc lập (theo Nghị định số 17/2012/NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2012),... và chưa có dấu hiệu là sẽ ngừng bổ sung trong thời gian tới.
Sự gia tăng này làm phát sinh vấn đề cần quan tâm. Đó là, thủ tục hành chính có liên quan cũng sẽ tăng theo, gây rườm rà cho doanh nghiệp khi phải có thêm nhiều loại giấy tờ khi thành lập như xác nhận của ngân hàng về số dư trên tài khoản, kiểm tốn báo cáo tài chính doanh nghiệp, nhờ cơng ty định giá chuyên nghiệp định giá và cấp chứng thư... Điều này có vẻ trái ngược hẳn với xu hướng chung của thế giới và với tiến trình cải cách thủ tục hành chính mà chúng ta hiện đang tiến hành.
Thứ ba, một số ngành nghề bổ sung vốn pháp định cũng chưa thực sự cần
thiết gây khó khăn cho nhà đầu tư muốn thành lập và cả nhưng doanh nghiệp đang hoạt động. Đơi khi nó lại chính là lực cản nhà đầu tư tham gia thành lập doanh nghiệp, gây nên những “xáo trộn” không cần thiết ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của rất nhiều các doanh nghiệp đang hoạt động.
Đơn cử như như dịch vụ bảo vệ, dịch vụ đòi nợ thuê là những ngành nghề mà thực tế không cần đầu tư trang thiết bị máy móc hay phương tiện gì tốn kém,
21 Đến năm 2003, quy định vốn pháp định đối với kinh doanh vàng bị bãi bỏ theo quy định tại Nghị định số 64/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11 tháng 6 năm 2003.
đơn giản chỉ là cung cấp dịch vụ nên việc bỏ ra chi phí quá lớn, theo quy định hiện hành là ít nhất 2 tỷ đồng, là không thực sự cần thiết. Thêm vào đó, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ địi nợ lại khơng được kinh doanh các ngành nghề và dịch vụ khác ngoài dịch vụ đòi nợ theo Điều 4.2 Nghị định số 104/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng 6 năm 2007 về kinh doanh dịch vụ đòi nợ. Quy định này cùng với việc phải bỏ ra 2 tỷ đồng đã khiến cho lĩnh vực đòi nợ kém hấp dẫn với các nhà đầu tư, vì khả năng sinh lợi từ nguồn vốn q lớn đó khơng cao, mặc dù ngành nghề kinh doanh này đang rất thịnh hành. Vì vậy mà trên thực tế khơng ít doanh nghiệp từ bỏ ngành nghề kinh doanh đòi nợ thuê và biến tướng qua hình thức thành lập các văn phịng luật sư cũng để kinh doanh địi nợ th, nhưng khơng dưới dạng doanh nghiệp địi nợ thì khơng chịu áp lực về vốn pháp định.
Thứ tư, quy định về vốn pháp định cịn mang nặng tính hình thức, chưa được
nghiêm chỉnh thực hiện và hiệu quả quản lý còn hạn chế.
Mặc dù có quy định về ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, song Luật Doanh nghiệp và những văn bản có liên quan lại khơng quy định rõ trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền xác định về vốn pháp định, cũng không hướng dẫn việc chứng minh vốn pháp định. Trên thực tế, việc xác định vốn pháp định thường được thực hiện bởi ngân hàng trên cơ sở một khoản tiền nhà đầu tư gửi vào. Nội dung này quy định chung chung “văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ
chức có thẩm quyền”, nhưng cơ quan, tổ chức nào có thẩm quyền, văn bản xác nhận
ra sao thì khơng cụ thể. Do đó, việc xác nhận vốn pháp định như hiện nay là hình thức, nhưng lại gây khó khăn cho doanh nghiệp như đã phân tích ở trên. Các cơ quan quản lý cũng khơng kiểm sốt được việc xác nhận có thực chất và doanh nghiệp đó có đáp ứng vốn pháp định hay khơng.
Ngoài ra, theo quy định tại Điều 10.2 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP, “Doanh nghiệp có nghĩa vụ đảm bảo mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức
vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp”. Thế nhưng cơ quan nào có chức năng giám sát mức vốn trên của
doanh nghiệp thì chưa có văn bản nào quy định.
Trên thực tế vẫn có trường hợp nhà đầu tư không nghiêm chỉnh thực hiện quy định này, sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì rút tồn bộ tiền ký quỹ ở ngân hàng ra.