Nam để tiến hành hoạt động kinh doanh. Về nguyên tắc nhà đầu tư nước ngoài được đảm bảo đối xử như nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiên về mặt pháp lý vẫn có những đối xử khác biệt giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi. Những khác biệt này khơng phải lúc nào cũng là hợp lý và đang trở thành rào cản cho con đường thu hút đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Tóm lại, những hạn chế nêu trên ít nhiều đã tạo ra những trở ngại cho mơi trường đầu tư, giảm tính hấp dẫn và cạnh tranh của môi trường kinh doanh ở Việt Nam. Nhà đầu tư được thừa nhận có quyền thành lập doanh nghiệp nhưng bị các quy định cản trở, hoặc gặp rào cản từ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền gây tâm lý e ngại, khơng mạnh dạn đầu tư. Chính vì vậy, mặc dù số lượng ngày càng tăng, số doanh nghiệp đăng ký mới vẫn tăng đều nhưng với dân số trên 87 triệu người thì con số hơn năm trăm nghìn doanh nghiệp hiện vẫn cịn khá khiêm tốn.
2.2. Phương hướng và đề xuất hoàn thiện quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp thành lập doanh nghiệp
2.2.1. Phương hướng hoàn thiện quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
Để đảm bảo cho các tổ chức, cá nhân có thể thành lập doanh nghiệp để kinh doanh thì việc xây dựng và hồn thiện pháp luật về quyền này, cũng như việc thực hiện một cách nghiêm chỉnh pháp luật đó trong đời sống là một đòi hỏi cấp thiết, tất yếu. Q trình hồn thiện cũng phải được tiến hành căn cứ vào các đòi hỏi cơ bản sau:
Một là, phải xuất phát từ đòi hỏi xây dựng và phát triển nền kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011) chỉ rõ: “Phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã
hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, hình thức tổ chức kinh doanh và hình thức phân phối. Các thành phần kinh tế hoạt động theo pháp luật đều là bộ phận hợp thành quan trọng của nền kinh tế, bình đẳng trước pháp luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh”. Doanh
nghiệp không chỉ là một trong những hình thức kinh doanh cần phát triển mà cịn là hình thức kinh doanh chủ yếu và quan trọng của nền kinh tế. Góp phần vào việc thu hút các nguồn lực đầu tư vào nền kinh tế, quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp có vai trị quan trọng trong việc tạo ra mơi trường pháp lý bình đẳng,
thuận lợi cho mọi nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp để tiến hành kinh doanh, thu hút từ nhà đầu tư trong nước cho đến nhà đầu tư nước ngồi, từ đó góp phần phát triển kinh tế và nâng cao đời sống nhân dân. Khơng có pháp luật tương đối đầy đủ, thống nhất, minh bạch và khả thi về quyền này thì khơng thể thu hút được các nguồn lực từ trong xã hội, không thu hút được nhà đầu tư mạnh dạn bỏ vốn đầu tư. Nghị quyết số 48/NQ-TW ngày 24 tháng 5 năm 2005 của Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 cũng xác định: “Tạo cơ sở pháp luật để cơng dân tích cực huy động mọi tiềm
năng, nguồn lực và phát triển sản xuất, kinh doanh, nâng cao chất lượng cuộc sống của bản thân, gia đình và góp phần làm giàu cho đất nước. Tạo lập môi trường pháp lý cho cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng, phù hợp với nguyên tắc của WTO và các cam kết quốc tế khác. Xây dựng một khung pháp luật chung cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, xoá bỏ đặc quyền và độc quyền kinh doanh, cải thiện môi trường đầu tư; từng bước thống nhất pháp luật áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài”.
Hai là, phải xuất phát từ đòi hỏi xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ
nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân ở Việt Nam.
Nhà nước pháp quyền gắn liền với pháp luật và được hợp pháp hoá bởi pháp luật. Pháp luật là nền tảng của nhà nước pháp quyền. Một trong những khía cạnh của nhà nước pháp quyền là yêu cầu về các quyền tự do, dân chủ của nhân dân và cơng lý. Ở khía cạnh này, nhà nước pháp quyền có nghĩa vụ phải đảm bảo bằng pháp luật các quyền tự do, dân chủ của nhân dân và công lý. Quyền thành lập doanh nghiệp là một những quyền đó. Đó là nhu cầu cần được đáp ứng trong bất kỳ nền kinh tế hàng hóa nào. Nhu cầu đó chỉ có thể được hiện thực và bảo vệ thông qua pháp luật. Không ai được có những hành vi hoặc quyết định hạn chế hay tước quyền này mà không dựa trên những cơ sở chắc chắn của pháp luật.
Để thực hiện địi hỏi xây dựng nhà nước pháp quyền khơng thể khơng hồn thiện hệ thống pháp luật nói chung, quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp nói riêng, khơng thể khơng đề cao vai trò của pháp luật trong mọi lĩnh vực đời sống xã hội. Bởi vì, nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa trước hết là nhà nước có hệ thống pháp luật hoàn thiện. Riêng đối việc quyền thành lập doanh nghiệp, pháp luật chính phương tiện ghi nhận và bảo vệ quyền này. Thông qua mức độ hoàn thiện và tuân thủ pháp luật, có thể đánh giá tính pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhà nước.
Ba là, phải xuất phát từ đòi hỏi xây dựng và bảo vệ quyền tự do kinh doanh
trong quá trình hội nhập quốc tế.
Đây vừa là địi hỏi vừa là một trong những nhiệm vụ cực kỳ quan trọng khi xây dựng nền kinh tế thị trường. Để thực hiện nhiệm vụ này khơng thể khơng hồn thiện hệ thống pháp luật về thành lập doanh nghiệp. Bởi vì thành lập doanh nghiệp là giai đoạn đầu tiên để nhà đầu tư gia nhập thị trường, là tiền đề thực hiện các quyền thuộc nội dung quyền tự do kinh doanh. Hoàn thiện quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp, một mặt đáp ứng địi hỏi hình thành mơi trường pháp lý đảm bảo quyền tự do kinh doanh, mặt khác tạo ra cơ sở pháp lý để các chủ thể thực hiện quyền của mình trên thực tế. Thực hiện chủ trương mở cửa và chủ động hội nhập quốc tế, nước ta đã và đang tiếp tục trở thành thành viên của nhiều tổ chức quốc tế và khu vực, đã ký kết và gia nhập nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương trên nhiều lĩnh vực, trong đó có việc thành lập doanh nghiệp. Điều đó càng địi hỏi cần thiết sớm hồn thiện pháp luật đáp ứng nhu cầu đó.
Bốn là, phải xuất phát từ những hạn chế, bất cập của pháp luật về thành lập
doanh nghiệp trong thời gian qua.
Gần 30 năm đổi mới, đặc biệt là những cải cách mạnh mẽ từ năm 2005, quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp đã từng bước thay đổi theo hướng tích cực góp phần quan trọng vào việc phát triển kinh tế. Nhưng nhìn chung những thay đổi ấy vẫn còn chưa đáp ứng được các đòi hỏi từ thực tiễn. Quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp vẫn còn bộc lộ nhiều bất cập như chưa đầy đủ, chưa đồng bộ, thiếu hướng dẫn cụ thể, hiệu quả chưa cao, tạo tâm lý lo lắng cho nhà đầu tư và đội ngũ cán bộ, công chức địa phương, bất cập trong tổ chức thực hiện, tính khả thi và dự báo chưa cao, chưa đáp ứng địi hỏi tồn diện của thực tiễn.
2.2.2. Đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.2.2.1. Mở rộng và quy định cụ thể hơn đối tượng thành lập doanh nghiệp
- Bãi bỏ hướng dẫn tổ chức có tư cách pháp nhân mới được quyền thành lập doanh nghiệp theo Điều 13.1 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều Luật Doanh nghiệp vì: một là, hướng dẫn này thu hẹp khái niệm so với văn bản có giá trị pháp lý cao hơn là Luật Doanh nghiệp; hai là, nếu phải giải thích khái niệm “tổ chức” được quy định trong
Luật Doanh nghiệp thì thẩm quyền giải thích luật thuộc về Ủy ban thường vụ Quốc hội chứ khơng phải Chính phủ32.
Theo ý kiến của người viết, pháp nhân là một thuật ngữ dùng để chỉ thực thể pháp lý là tổ chức với đầy đủ những đặc điểm đã nêu trong Điều 84 Bộ luật Dân sự năm 2005. Đối với các tổ chức kinh tế, tư cách pháp nhân có ý nghĩa chủ yếu trong việc xác định chế độ trách nhiệm tài sản. Như vậy, một tổ chức là pháp nhân hay không phải là pháp nhân sẽ có gì khác nhau khi thành lập hay tham gia thành lập doanh nghiệp? Câu trả lời là không. Bởi lẽ, pháp nhân thành lập doanh nghiệp thì pháp nhân chịu trách nhiệm tài sản trước chủ nợ, việc phân định trách nhiệm trong nội bộ pháp nhân chúng ta không cần thiết quan tâm. Tổ chức không phải pháp nhân thành lập doanh nghiệp, ví dụ như doanh nghiệp tư nhân, thì chủ doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm. Một tổ chức khác khơng có tư cách pháp nhân tham gia thành lập doanh nghiệp thì các thành viên của tổ chức ấy liên đới cùng nhau chịu trách nhiệm. Khi chúng ta khơng cho phép thì chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn tham gia thành lập, các thành viên của tổ chức khơng có tư cách pháp nhân cũng có thể thỏa thuận ủy quyền một cá nhân nào đó đứng tên tham gia thành lập doanh nghiệp. Trong các trường hợp này, chế độ trách nhiệm tài sản hoàn toàn cũng như đã đề cập ở trên. Như vậy, việc quy định tổ chức không phải là pháp nhân không được thành lập doanh nghiệp vừa trái luật, vừa hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp của các nhà đầu tư tiềm năng này.
Luật Đầu tư năm 2005 cũng không quy định tổ chức là nhà đầu tư phải là tổ chức có tư cách pháp nhân. Thậm chí theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02 tháng 12 năm 2008 của Bộ Tài chính về việc ban hành Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngồi trên thị trường chứng khốn Việt Nam thì các tổ chức khơng có tư cách pháp nhân vẫn được xem là nhà đầu tư nước ngồi, đó là: chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả chi nhánh hoạt động tại Việt Nam, và các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngồi đều được xem là nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, khơng có lý do gì mà đối với nhà đầu tư nước ngồi thì tổ chức khơng có tư cách pháp nhân được thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp mà
đối với nhà đầu tư trong nước thì khơng, trên thị trường chứng khốn được mà các ngành nghề khác thì khơng.
- Cần bổ sung quy định cụ thể về việc thành lập doanh nghiệp đối với viên chức. Theo ý kiến của người viết nên thừa nhận quyền thành lập doanh nghiệp cho viên chức bởi các lý lẽ sau đây:
Thứ nhất, viên chức là những người có trình độ, năng lực, kỹ năng chun
mơn, nghiệp vụ. Cho phép thành lập doanh nghiệp giúp họ phát huy tối đa năng lực chuyên môn, mang lại lợi ích cho bản thân và xã hội.
Thứ hai, lao động của viên chức thuần túy là hoạt động nghề nghiệp mang
tính chun mơn, nghiệp vụ, khơng mang tính quyền lực công như cán bộ, công chức, cũng không liên quan nhiều đến bí mật nhà nước nên không cần thiết phải cấm thành lập doanh nghiệp vì những lo ngại như đối với cán bộ, công chức.
Thứ ba, có một thực tế là, cho dù cấm thành lập doanh nghiệp thì vẫn có
khơng ít trường hợp lách luật bằng cách đứng tên người thân, bạn bè...
Thứ tư, nếu lo ngại rằng khi thành lập doanh nghiệp viên chức sẽ “xao
nhãng” cơng việc của mình hay “mượn danh” cơ quan, đơn vị để kinh doanh thì chỉ cần có cơ sở pháp lý đầy đủ và chặt chẽ thì có thể ngăn chặn những tiêu cực đó. Chẳng hạn, Điều 29.1.a của Luật Viên chức 2010 quy định rất rõ, nếu viên chức có hai năm liên tiếp bị phân loại đánh giá ở mức độ khơng hồn thành nhiệm vụ thì sẽ bị đơn phương chấm dứt hợp đồng làm việc. Ngoài ra, Luật Viên chức 2010 cũng dành riêng cả Chương V để quy định về kỷ luật và xử lý kỷ luật đối với vi phạm của viên chức. Những quy định này đủ để ràng buộc đối với viên chức, ngăn chặn vi phạm có thể xảy ra, đặt viên chức vào thế vừa chăm lo cho hoạt động kinh doanh riêng vừa phải hồn thành tốt nhiệm vụ của mình. Thiết nghĩ điều này sẽ mang đến nhiều lợi ích và ít tiêu cực hơn so với việc cấm hồn tồn khơng cho viên chức thành lập doanh nghiệp33.
Như vậy cần quy định theo hướng viên chức được phép thành lập doanh nghiệp nhưng không được trực tiếp tham gia quản lý (không làm giám đốc, tổng giám đốc doanh nghiệp tư nhân; không làm chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty hợp danh, không tham gia Hội đồng quản trị và làm giám đốc hoặc tổng giám đốc công ty cổ phần, không làm giám đốc, tổng giám đốc
33 Xem thêm: Vũ Văn Nhiêm, Cao Vũ Minh (2011), Một số vấn đề cơ bản của Luật Hành chính Việt Nam
cơng ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân). Riêng đối với một số trường hợp đặc biệt như viên chức ngành y tế thì theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Tuy nhiên những người này vẫn được thành lập các doanh nghiệp khác. Chỉ cấm theo hướng cần bảo vệ một lợi ích nào đó.
- Bổ sung hướng dẫn về các chức danh là “cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước” thuộc trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp theo quy định tại Điều 13.2.d Luật Doanh nghiệp năm 2005. Có thể tham khảo Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 03 tháng 02 năm 2000 của Chính phủ hướng dẫn chi tết thi hành Luật Doanh nghiệp 1999. Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước theo Nghị định này bao gồm: thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Giám đốc, Phó Giám đốc, Kế toán trưởng, thành viên Ban kiểm sốt, Trưởng, Phó các phịng, ban nghiệp vụ, Trưởng chi nhánh và văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Hiện nay doanh nghiệp sở hữu 100% vốn nhà nước chỉ tồn tại dưới hình thức Cơng ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên nên đối tượng bị cấm có thể bao gồm: thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (trừ trường hợp thuê) và Kiểm soát viên.
- Để quản lý số lượng doanh nghiệp do một nhà đầu tư thành lập cần xây dựng hệ thống lý lịch người thành lập doanh nghiệp để tránh các đối tượng lợi dụng quyền tự do thành lập và cơ chế quản lý kém để thành lập nhiều doanh nghiệp ma tại một hoặc nhiều địa phương hay th người có trình độ thấp làm giám đốc để bán hóa đơn, thực hiện các hành vi bất hợp pháp để thu lợi bất chính.
2.2.2.2. Mở rộng việc đặt tên cho doanh nghiệp và bổ sung hướng dẫn cụ thể về việc đặt tên
Thứ nhất, nên quy định mở rộng cho doanh nghiệp được đặt và sử dụng tên
xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn, với điều kiện tất cả các tên đó phải phù hợp pháp luật. Đối với việc dịch tên tiếng Việt ra tên tiếng nước ngoài tương ứng nên quy định để cho doanh nghiệp tự dịch và tự chịu trách nhiệm, có như vậy thì thủ tục để