2.1. Thực trạng pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.1.8. Quy định về đăng ký doanh nghiệp
Mọi doanh nghiệp, dù kinh doanh ở bất cứ lĩnh vực nào, cũng đều phải được một cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp một văn bản có giá trị pháp lý là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong đó, Nhà nước ghi nhận những yếu tố cấu thành tư cách chủ thể của doanh nghiệp, phạm vi, lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp… Đây là sự khẳng định của Nhà nước về tư cách chủ thể kinh doanh.
Việc thành lập được thực hiện bằng hai cách: được Nhà nước thành lập và được đăng ký. Tùy trường hợp mà có cách thức khác nhau. Chẳng hạn: đối với công ty nhà nước, việc thành phải thơng qua cả hai thủ tục, đó là, Nhà nước quyết định thành lập, và trên cơ sở quyết định thành lập của Nhà nước doanh nghiệp tiến hành đăng ký doanh nghiệp. Cịn đối với các doanh nghiệp tư thì chỉ cần thơng qua thủ tục đăng ký doanh nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Đăng ký doanh nghiệp không chỉ là hành vi quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mà nó cịn được xem xét góc độ quan trọng khác, đó là hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu thành lập doanh nghiệp của mình. Dưới góc độ này thì đây được coi là việc chủ thể muốn xác lập quyền tự do kinh doanh của mình. Chủ thể đã tự tìm mọi cách để thực hiện nhu cầu của mình. Dù xét ở góc độ nào thì hành vi đăng ký doanh nghiệp cũng được thực hiện theo những trình tự và thủ tục mà pháp luật quy định. Điều này có nghĩa là tự do thành lập doanh nghiệp sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những quy định pháp luật đảm bảo việc đăng ký doanh
nghiệp của các cá nhân và tổ chức. Xét dưới góc độ khác, đăng ký doanh nghiệp là hành vi quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, là việc Nhà nước chính thức thừa nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp và sẽ thực hiện việc giám sát đối với hoạt động của các doanh nghiệp. Sự giám sát này được thực hiện nhằm mục đích đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể không dẫn xã hội đến những hậu quả tiêu cực, mà ví dụ rõ nét nhất là sự suy thối mơi trường sống. Việc xác lập tư cách pháp lý của các chủ thể kinh doanh là một trong những phương thức xác lập quyền thành lập doanh nghiệp.
Quyền thành lập doanh nghiệp cho dù được khẳng định trong luật thì việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế đăng ký doanh nghiệp. Việc đăng ký doanh nghiệp, cơ chế thực hiện đăng ký doanh nghiệp cản trở việc thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp, nếu nó được xây dựng trên quan điểm thuần túy quản lý nhà nước. Với quan điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt những điều kiện và thủ tục nhằm làm cho chủ thể kinh doanh phụ thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Cơ chế đăng ký kinh doanh được xác lập trong Luật Cơng ty 1990 là ví dụ điển hình. Ngược lại, việc đăng ký sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân thực hiện quyền thành lập doanh nghiệp nếu nó được xây dựng trên quan điểm vì sự tăng trưởng của nền kinh tế. Do Nhà nước không thể không thực hiện hoạt động quản lý đối với doanh nghiệp, nên hành vi đăng ký doanh nghiệp là tất yếu. Vì vậy, gắn quản lý doanh nghiệp với sự tăng trưởng kinh tế đồng nghĩa với việc thể chế hóa nhu cầu xác lập tư cách doanh nghiệp thông qua một cơ chế đơn giản, thuận tiện, ít chi phí và hiệu quả nhất.
Việt Nam đang trong tiến trình cải cách thủ tục hành chính, trong đó có thủ tục thành lập doanh nghiệp. Cùng với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp 2005, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP và đặc biệt là Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam đã có những bước tiến quan trọng.
Điều 3.1 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP xác định: “Đăng ký doanh nghiệp
quy định tại Nghị định này bao gồm nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp”. Như vậy, chúng ta đã chính thức
thống nhất quy trình đăng ký kinh doanh với đăng ký thuế theo hướng giảm bớt thủ tục rườm rà cho nhà đầu tư. Thay vì phải đến cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng ký kinh doanh rồi đến cơ quan thuế để đăng ký mã số thuế, hiện nay chỉ cần làm
một thủ tục tại cơ quan đăng ký thuộc Sở kế hoạch và Đầu tư với tổng thời gian chỉ là 05 ngày. Bên cạnh đó, nhà đầu tư cũng không nhất thiết trực tiếp đi đăng ký doanh nghiệp mà có thể đăng ký qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp bằng hình thức này có giá trị pháp lý tương đương với hồ sơ giấy nộp tại cơ quan đăng ký doanh nghiệp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư.
Tuy nhiên, bên cạnh những cải cách mà chúng ta đã đạt được, về mặt pháp lý, thủ tục thành lập doanh nghiệp cũng còn nhiều tồn tại cần khắc phục để nhà đầu tư có thể gia nhập thị trường một cách thuận lợi hơn:
Thứ nhất, chưa có sự thống nhất về thủ tục đăng ký cho mọi doanh nghiệp.
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP quy định về việc đăng ký doanh nghiệp, mà cụ thể là áp dụng cho các mơ hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 như doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy nhiên, đối với các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực chuyên ngành như y tế, chứng khoán, bảo hiểm, luật, ngân hàng... thì lại áp dụng các quy định khác với trình tự thủ tục khác biệt. Chẳng hạn, kinh doanh dịch vụ pháp lý thì cịn phải tn theo pháp luật chun ngành là Luật Luật sư và việc thành lập doanh nghiệp lại được tiến hành ở Sở Tư pháp. Quy định như vậy chưa thực sự tạo được mơi trường pháp lý bình đẳng cho các loại hình doanh nghiệp, làm cho một số loại hình doanh nghiệp đặc thù như trên chưa “thụ hưởng được hết những
đột phá trong cải cách thủ tục hành chính tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Nghị định số 43/2010/NĐ-CP”22.
Thứ hai, giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề còn ảnh hưởng nhiều
đến quá trình thành lập doanh nghiệp.
Sự quản lý của nhà nước trong một số ngành nghề kinh doanh đặc thù được thể hiện qua giấy phép kinh doanh. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay số lượng giấy phép được quy định đang tồn tại lại là một con số khổng lồ gây khơng ít phiền hà cho nhà đầu tư. Theo thống kê của Phịng Thương mại và cơng nghiệp Việt Nam, tính đến tháng 03/2010, cả nước có khoảng 315 giấy phép kinh doanh đang tồn tại23. Dù thủ tục thành lập doanh nghiệp đã cải cách nhiều song thời gian trải qua
22 Trần Huỳnh Thanh Nghị, “Cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam trong chặng đường 10 năm hội nhập kinh tế quốc tế (2000 – 2010)”, Tạp chí Luật học, (số 08/2011), tr53.
23 Vũ Thị Hoài Phương, “Hoàn thiện pháp luật về thủ tục hành chính trong đầu tư”, Tạp chí Tổ chức Nhà
thủ tục xin giấy phép kinh doanh cùng các loại giấy tờ khác24 cũng làm khơng ít nhà đầu tư mệt mỏi. Số lượng giấy phép kinh doanh như vậy là q nhiều, khơng khuyến khích được đầu tư kinh doanh. Điều này phần nào cũng ảnh hưởng đến tâm lý nhà đầu tư, nhất là đối với nhà đầu tư chuẩn bị thành lập doanh nghiệp. Thêm vào đó, một số loại giấy phép được quy định không thống nhất, quy định ở các văn bản pháp luật có các mức độ giá trị pháp lý khác nhau, nhưng không phải giấy phép nào cũng có căn cứ pháp lý theo đúng quy định của Luật Doanh nghiệp. Điều 7.5 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định rất rõ là : “Bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân dân
và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”. Trên thực tế, các cơ quan này vẫn đưa ra các
quy định về điều kiện kinh doanh. Ví dụ: văn bản đồng ý nội dung kịch bản trò chơi trực tuyến và các điều kiện kinh doanh trị chơi trực tuyến khác quy định tại Thơng tư liên tịch số 60/2006/TTLT-BVHTT-BBCVT-BCA ngày 01 tháng 6 năm 2006 về quản lý trò chơi trực tuyến, hay như các điều kiện kinh doanh quảng cáo trước đây chỉ được quy định một phần trong Pháp lệnh Quảng cáo và Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2003 của Chính phủ, đa số các điều kiện khác được quy định tại Thông tư số 43/2003/TT-BVHTT ngày 16 tháng 7 năm 2003 và Thông tư số 79/2005/TT-BVHTT ngày 08 tháng 12 năm 2005. Trong quá trình thành lập doanh nghiệp, vẫn có trường hợp cơ quan có thẩm quyền đưa ra những yêu cầu vô lý hoặc trái quy định, như xác nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã về lý lịch tư pháp của chủ doanh nghiệp, xác nhận địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh và văn phòng đại diện; xác nhận hay bản sao chứng minh tài sản góp vốn; hợp đồng thuê trụ sở, thuê địa điểm kinh doanh; đòi hỏi giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh trước khi đăng ký thành lập doanh nghiệp… Những yêu cầu và những đòi hỏi này đã cản trở khơng ít và làm ảnh hưởng tới cơ hội thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư.
Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chun mơn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định. Hiện hành khoảng 30 ngành nghề yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề25. Một số
24 Ví dụ như Giấy chứng nhận đạt tiêu chuẩn, Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, Giấy chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký, Giấy phép, thẻ hành nghề….
ngành nghề đòi hỏi nhiều chứng chỉ ngành nghề trong một doanh nghiệp. Chẳng hạn, dịch vụ kế toán cần 02 chứng chỉ hành nghề26, dịch vụ kiểm toán cần 05 chứng chỉ hành nghề27. Một số ngành nghề yêu cầu giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề; một số ngành nghề yêu cầu chứng chỉ của cá nhân làm việc tại doanh nghiệp, một số ngành nghề yêu cầu chứng chỉ của cả hai. Quy định giám đốc phải có chứng chỉ hành nghề là khơng cần thiết trên thực tế, bởi vì Giám đốc là người quản lý chung, điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp. Đối với hoạt động chun mơn, doanh nghiệp có thể th nhân viên có trình độ chun mơn phụ trách và quản lý lĩnh vực kinh doanh tương ứng. Ngoài ra, nếu một doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề thì một Giám đốc khó có thể có nhiều chứng chỉ hành nghề. Bên cạnh đó, tình trạng “mượn” chứng chỉ để hợp pháp hóa về mặt thủ tục vẫn thường xuyên diễn ra. Ngoài ra, cơ quan đăng ký kinh doanh cũng không thể kiểm sốt được những cá nhân có chứng chỉ hành nghề nhất là khi họ là người lao động làm việc theo hợp đồng lao động. Một bất cập khác là theo quy định tại Điều 9.1 Nghị định 102/2010/NĐ-CP là “Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngồi
khơng có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác”. Một số trường
hợp thì quy định văn bằng, chứng chỉ do cơ quan, tổ chức nước ngồi cấp cần hợp pháp hố lãnh sự và dịch ra tiếng Việt; bản dịch phải được công chứng. Quy định như vậy rõ ràng là không hợp lý, gây khó khăn cho các nhà đầu tư có trình độ chuyên môn được học tập, công nhận ở nước ngoài.
Thứ ba, sự thống nhất về thơng tin trên quy mơ tồn quốc của các cơ quan
đăng ký kinh doanh còn hạn chế.
Tình trạng trùng tên của các doanh nghiệp trên phạm vi tồn quốc, tình trạng một người có thể đồng thời lập nhiều doanh nghiệp trên cùng một địa phương, hoặc lập các doanh nghiệp “ma” tại nhiều địa phương đã nói lên sự yếu kém trong quản lý thơng tin và thống nhất thông tin của các cơ quan hữu quan trên toàn quốc. Điều này đã gây ảnh hưởng không nhỏ đến việc thành lập doanh nghiệp và hoạt động quản lý của nhà nước.
26 Điều 41 Nghị định 129/2004/NĐ-CP ngày 31 tháng 5 năm 2004 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Kế toán áp dụng trong hoạt động kinh doanh, Điều 2 Thông tư 72/2007/TT-BTC ngày 27 tháng 6 năm 2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc đăng ký và quản lý hành nghề kế toán.
Như vậy, trong thời gian qua, việc đẩy mạnh cải cách hành chính nói chung, cải cách hành chính trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh nói riêng đã giải quyết được nhiều vấn đề, song, để tạo điều kiện cho những tổ chức, cá nhân đăng ký doanh nghiệp góp phần mở rộng thêm số lượng doanh nghiệp thì vẫn cịn nhiều điều cần cải thiện.