2.1. Thực trạng pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp
2.1.9. Quy định về quyền thành lập doanh nghiệp của tổ chức,
ngoài
Gia nhập WTO, Việt Nam hướng đến một môi trường pháp lý đảm bảo không phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Từ Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và hàng loạt các văn bản khác có liên quan, những cố gắng này đang từng bước được thực hiện. Hiện hành, tổ chức, cá nhân nước ngồi có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam như tổ chức, cá nhân Việt Nam. Song, nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước vẫn có những khác biệt nhất định. Điều đó là tất nhiên. Nhưng, sự khác biệt ấy cũng bộc lộ khơng ít những tồn tại cần sớm khắc phục. Liên quan đến quyền thành lập doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân nước ngoài (hay nhà đầu tư nước ngoài), xin nêu lên một vài bất cập mà theo người viết nó ảnh hưởng khơng nhỏ đến khả năng thu hút đầu tư nước ngoài của Việt Nam.
Thứ nhất, quy định về đối tượng thành lập doanh nghiệp
Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được gọi là nhà đầu tư nước ngoài. Nhưng khái niệm nhà đầu tư nước ngồi cịn chưa được xác định một cách thống nhất trong các văn bản quy phạm pháp luật.
Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài hiện nay được đề cập trong nhiều văn bản khác nhau, chưa được giải thích thống nhất, gây nên nhiều cách hiểu, cách áp dụng khác nhau. Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài được đề cập đến trong Luật Đầu tư 2005: “Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện
hoạt động đầu tư tại Việt Nam” (Điều 3.5), “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam ; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại” (Điều 3.6). Sau đó, khái niệm này được nhắc đến trong
nhiều văn bản dưới luật khác nhau: Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam, Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18 tháng 6 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà
đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Quyết định số 121/2008/QĐ- BTC ngày 24 tháng 12 năm 2008 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Thông tư số 131/2010/TT-BTC ngày 06 tháng 9 năm 2010 hướng dẫn thực hiện Quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp...
Nhà đầu tư nước ngồi có khi được xác định theo quốc tịch của tổ chức, cá nhân là chủ sở hữu, có khi lại được xác định theo tỷ lệ vốn góp vào doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam, và, nếu xác định theo vốn góp của bên nước ngồi, cũng khơng có sự thống nhất về mức vốn góp của bên được nước ngồi. Chẳng hạn, theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 24 tháng 12 năm 2008 của Bộ trưởng Bộ Tài chính về việc ban hành quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khốn Việt Nam thì tổ chức nước ngồi bao gồm: “Tổ chức thành lập
và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngồi và các chi nhánh của tổ chức này; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và các quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngồi” (Điều 2.1.c, Điều 2.1.d). Trong khi đó, Quyết định số
55/2009/QĐ-TTg ngày 15 tháng 4 năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngồi trên thị trường chứng khốn Việt Nam lại quy định tổ chức nước ngoài là: “Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ
tham gia góp vốn của bên nước ngồi trên 49%; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khốn có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%” (Điều 1.2, Điều
1.3). Cùng điều chỉnh lĩnh vực góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nhưng quy định của hai văn bản này hoàn toàn khác nhau. Như vậy, nếu một doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngồi chiếm giữ từ 49% đến 99% vốn điều lệ thì được xem tổ chức nước ngồi hay khơng? Câu trả lời sẽ khác nhau nếu chúng ta căn cứ vào hai văn bản trên.
Theo Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02 tháng 12 năm 2008 của Bộ Tài chính về việc ban hành Quy chế hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả chi nhánh hoạt động tại Việt Nam, và các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngồi đều được xem là nhà đầu tư nước ngoài. Đây là quy định mở rộng
thêm những đối tượng được xem là nhà đầu tư nước ngoài so với các văn bản khác và việc mở rộng này được xem là một bước tiến bộ đáng kể khi những đối tượng trên cũng là những nhà đầu tư tiềm năng trên thị trường vốn Việt Nam.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, cách xác định cũng chưa thống nhất. Điều 3.1.b Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của ngân hàng thương mại Việt Nam nêu: "Cá
nhân nước ngoài" là người mang quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước ngồi hoặc tại Việt Nam”. Cịn Điều 2.1.c Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18 tháng 6
năm 2009 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam thì quy định: “Cá
nhân nước ngồi là người khơng mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam”. Vậy, một cá nhân vừa mang quốc tịch nước ngoài vừa cịn quốc
tịch Việt Nam thì xem họ là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Lại là hai câu trả lời khác nhau khi căn cứ vào hai văn bản khác nhau. Hay như trường hợp người khơng quốc tịch thì là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài? Vấn đề này lại nảy sinh quan điểm khác nhau cần được thống nhất.
Tương tự như vậy với khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Câu chuyện của Cơng ty cổ phần hóa – dược phẩm Mekophar là ví dụ tiêu biểu nhất cho những bất cập do sự thiếu rõ ràng trong quy định về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và tỷ lệ sở hữu vốn. Khi tiến hành đăng ký lại giấy phép kinh doanh, doanh nghiệp này không được chấp thuận cho “bán buôn bán lẻ” dược phẩm, vì Mekophar là doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngồi nắm 4,7% vốn. Khơng được phân phối thuốc đồng nghĩa với việc sản xuất, kinh doanh của Mekophar sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Tuy nhiên, tên thực tế, có tới 21 doanh nghiệp ngành dược, trong đó có khoảng 6 doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngồi lên tới 49% nhưng vẫn hoạt động phân phối dược phẩm28. Điều này cho thấy do khái niệm không rõ ràng nên cách áp dụng mỗi nơi là khác nhau.
Bên cạnh đó quy định vốn góp 49% của nhà đầu tư nước ngoài tại Nghị định số 102/2010/NĐ-CP mâu thuẫn quy định “lần đầu đầu tư vào Việt Nam” của Luật Đầu tư năm 2005 và cũng không hiệu quả trên thực tế.
28 http://www.phapluatvn.vn/kinh-doanh/doanh-nghiep-noi/201209/Cai-chet-oan-cua-Mekophar-2071078/ (cập nhật ngày 17/9/2012).
Theo Nghị định số 102/2010/NĐ-CP doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngồi thì được đối xử như là nhà đầu tư nước ngoài. Trường hợp doanh nghiệp này thành lập hoặc tham gia thành lập doanh nghiệp mới thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Quy định như trên thực tế khơng có ý nghĩa tạo rào cản đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nếu muốn được đối xử như nhà đầu tư trong nước họ chỉ cần thành lập doanh nghiệp mà trong đó bên Việt Nam sở hữu trên 51% vốn điều lệ. Sau khi đăng ký doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngồi chỉ việc mua lại phần vốn góp của phía Việt Nam. Bằng cách này, nhà đầu tư nước ngồi có thể được lợi về nhiều mặt như thủ tục nhanh chóng, khơng phải có dự án đầu tư và khơng phải cam kết về năng lực tài chính như khi tiến hành thủ tục theo Luật Đầu tư.
Quy định như trên cũng trái với Điều 50.1 Luật Đầu tư vì nhà đầu tư nước ngồi lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư. Vậy, kể cả nhà đầu tư nước ngoài cùng với doanh nghiệp mà nhà đầu tư đó sở hữu dưới 49% vốn điều lệ cũng phải bị ràng buộc bởi quy định trên của Luật Đầu tư. Nếu áp dụng quy định của Nghị định số 102/2010/NĐ-CP thì có lợi cho doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài sở hữu dưới 49% vốn điều lệ nhưng trường hợp này lại không phù hợp nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật vì Luật Đầu tư có giá trị pháp lý cao hơn. Như vậy, để quy định này khơng vướng mắc trên thực tế thì “nên xem lại chính các quy định của Luật Đầu tư
trong đó có quy định về nhà đầu tư nước ngồi lần đầu đầu tư tại Việt Nam, tiêu chí về nhà đầu tư nước ngồi, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi nên được xây dựng lại, xem xét trong tổng thể các cam kết WTO của Việt Nam đã, đang và sẽ thực thi, gắn với các nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh theo quy định hiện hành”29.
Thứ hai, về lựa chọn ngành nghề kinh doanh
Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài hạn chế hơn so với nhà đầu tư trong nước. Ngoài một số ngành nghề nhà nước nắm độc quyền thì nhà đầu tư nước ngoài cũng gặp hạn chế rất nhiều so với nhà đầu tư Việt Nam khi lựa chọn ngành nghề. Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm
29 http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/mot-vai-gop-y-ve-luat-doanh-nghiep-va-luat- 111au-tu (cập nhật ngày 05/02/2012).
2006 của Chính phủ về quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định hẳn một danh mục các lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngồi30. Bên cạnh đó, nhà đầu tư nước ngồi cũng bị hạn chế việc kinh doanh xuất nhập khẩu và thành lập cơ sở bán lẻ thứ hai trở lên, trong khi đó những hạn chế này khơng tồn tại đối với nhà đầu tư trong nước31. Những quy định vừa nêu là gây ra cản trở bất hợp lý cho nhà đầu tư nước ngoài, làm hạn chế quyền đầu tư của nhà đầu tư.
Bên cạnh đó, nhà đầu tư nước ngồi cũng gặp khó khăn khi muốn đầu tư vào ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO. Từ thực trạng đó, một số địa phương cho rằng Việt Nam chưa có nghĩa vụ hoặc không cần mở cửa thị trường đối với những ngành đó nên từ chối cấp phép. Theo quy định của WTO thì tiêu chí “chưa cam kết” hay khơng có ghi trong biểu cam kết, việc mở cửa thị trường hay không và mở cửa ở mức độ nào sẽ phụ thuộc vào quy định trong nước của Việt Nam. Trong một số trường hợp dù khơng có quy định nào cấm, nhưng vì cũng khơng có quy định cụ thể, các cơ quan cấp phép lúng túng khi giải quyết, và để an tồn thì khơng cấp phép. Chẳng hạn, hoạt động cho thuê lao động không được chấp nhận ở Việt Nam với lý do đơn giản là khơng có quy định. Cho tới thời điểm này, điều này mới được đề cập tại Bộ luật Lao động (sẽ có hiệu lực từ ngày 01/5/2013). Khi làm thủ tục để đăng ký giấy chứng nhận đầu tư cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, cơ quan cấp phép từ chối thực hiện hoạt động này. Mặc dù vậy, hoạt động này vẫn diễn ra trên thực tế. Như vậy, việc chỉ nhìn vào danh mục ngành nghề khiến nhà đầu tư nước ngoài (đặc biệt là nhà đầu tư đến từ các quốc gia, vùng lãnh thổ là thành viên WTO) có thể thấy việc Việt Nam trở thành thành viên WTO khơng đem lại những lợi ích nào cho các quốc gia thành viên WTO.
Ngoài hạn chế liên quan đến ngành nghề chưa thuộc diện cam kết, nhà đầu tư nước ngoài nhất là nhà đầu tư đến từ các quốc gia, vùng lãnh thổ không phải thành viên WTO còn gặp hạn chế khi muốn đầu tư vào Việt Nam chỉ vì hiện chưa có quy định rõ ràng về cơ chế và thủ tục đầu tư cho các nhà đầu tư này.
30 Tuy nhiên quy định về lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài được đánh giá là q chung chung và cũng khơng có quy định cụ thể nào về điều kiện tương ứng.
31 Điều 4. Điều 5 Nghị định số 27/2007/NĐ-CP ngày 12 tháng 02 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hố của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Thứ ba, quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp
Thủ tục thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài phức tạp hơn so với nhà đầu tư trong nước. Về ngun tắc, Luật Doanh nghiệp 2005 khơng cịn phân biệt đối xử trong việc gia nhập thị trường đối với nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, theo Điều 50.1 Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam để thành lập doanh nghiệp sẽ phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư với hồ sơ phức tạp hơn rất nhiều so với thủ tục đăng ký doanh nghiệp của nhà đầu tư trong nước. Như vậy, nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngồi có hai quy trình và hai cơ quan giải quyết khác nhau khi thành lập doanh nghiệp. Trong đó, thủ tục đăng ký doanh nghiệp của nhà đầu tư trong nước đơn giản, nhanh chóng hơn nhiều so với việc phải lập dự án đầu tư để đăng ký hoặc thẩm tra.
Quy định trên giúp nhà nước kiểm soát các dự án đầu tư nước ngoài ngay từ giai đoạn xin cấp giấy chứng nhận đầu tư. Do đó, nó được xem như một biện pháp kỹ thuật để Việt Nam bảo hộ hoạt động sản xuất trong nước. Bởi vì, đối với một dự án đầu tư nước ngồi, khi làm thủ tục xin cấp phép, nhà đầu tư cịn phải có cam kết về năng lực tài chính và giải trình về khả năng đáp ứng đủ điều kiện đầu tư (đối với dự án đầu tư có điều kiện) để cơ quan có thẩm quyền xem xét. Tuy nhiên, quy định về việc đăng ký hoặc thẩm tra sẽ khơng có ý nghĩa gì nếu sau khi đăng ký hoặc thẩm tra nhà đầu tư nước ngồi khơng tn thủ các cam kết trong hồ sơ đăng ký. Cơ chế tiền kiểm như vậy rõ ràng vừa phức tạp, mất thời gian với hàng loạt giấy tờ mà