Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐỒNG TÍNH
3.2. Các biện pháp bảo đảm quyền của người đồng tính
3.2.3. Trên bình diện quốc gia
a. Hoa Kỳ
Hiến pháp là bộ luật tối cao của Hoa Kỳ. Mười tu chính án đầu tiên (cịn gọi là Tuyên ngôn nhân quyền Hoa Kỳ) là văn kiện nền tảng và cơ sở pháp lý
vững chắc để khẳng định và đảm bảo quyền của người đồng tính. Căn cứ theo phán quyết của Tịa án tối cao Mỹ trong Lawrence v. Texas, hoạt động tình dục
đồng thuận giữa người thành niên và giữa những thanh niên gần thành niên có cùng giới tính đã được xem là hợp pháp trên toàn quốc kể từ năm 2003. Quyền của người đồng tính quy định trong pháp luật về hơn nhân, gia đình và luật chống phân biệt đối xử có sự khác biệt giữa các bang. Tính đến 13/06/2014, có 19 tiểu bang cơng nhận hơn nhân đồng tính67, 21 tiểu bang và quận Columbia có luật cấm phâm biệt đối xử dựa trên khuynh hướng tính dục68. Đạo luật chống tội ác do thù hận Matthew Shepard và James Byrd (The Matthew Shepard and James
Byrd, Jr. Hated Crimes Prevention Act) được thông qua vào ngày 22 tháng 10
67 Xem http://gaymarriage.procon.org/view.resource.php?resourceID=004857 (truy cập ngày 05/07/2014)
68 Xem http://www.hrc.org/laws-and-legislation/federal-legislation/employment-non-discrimination-act (truy cập ngày 05/07/2014)
năm 2009 và được ký bởi Tổng thống Barack Obama vào ngày 28 tháng 10 năm 2009 như một phản ứng của nước Mỹ nhằm bảo vệ con người trước những tội ác được thực hiện dựa trên sự thù ghét và định kiến đối với người đồng tính nói riêng và người LGBT nói chung. Trong năm 2011 và 2012, Ủy ban cơ hội việc làm bình đẳng (the Equal Employment Opportunity Commission) phán quyết rằng sự phân biệt đối xử về việc làm chống lại người LGBT được xem như là một hình thức phân biệt đối xử dựa trên giới và do đó là vi phạm khoản VII Luật Dân quyền năm 196469. Tháng 12 năm 2010, Đạo luật bãi bỏ Đừng hỏi, Đừng nói 2010 (Don’t Ask, Don’t Tell Repeal Act of 2010) đã được Nghị viện thông qua và Tổng thống Barack Obama ký, theo đó những quy định hạn chế sự phục vụ của người đồng tính trong qn đội được chấm dứt70. Đạo luật khơng phân biệt đối xử việc làm (The Employment Non-Discrimination Act – ENDA) đã được sự chấp thuận của Thượng viện vào ngày 7 tháng 11 năm 2013.
b. Anh71
Hoạt động tình dục giữa những người có cùng giới tính được hợp pháp hóa tại Anh năm 1967. Năm 2000, Lực lượng vũ trang của Nữ hoàng (Her Majesty’s Armed Forces) đã bỏ lệnh cấm và do đó cho phép người đồng tính được tham gia phục vụ cơng khai. Đạo luật nhận con nuôi và trẻ em năm 2002 là cơ sở pháp lý để các cặp đôi đồng giới ở Anh nhận con nuôi. Đạo luật Bình đẳng 2010 (Equality Act 2010) là một trong những văn kiện quan trọng làm cơ sở để bảo vệ người đồng tính khỏi sự phân biệt đối xử. Luật cho phép hôn nhân đồng giới được
69 Xem http://www.eeoc.gov/federal/otherprotections.cfm (truy cập ngày 10/07/2014)
70 Năm 1993, “Don’t Ask, Don’t Tell” được Nghị viện thông qua và Tổng thống Bill Clinton ký cho phép người đồng tính và song tính được phục vụ trong quân đội miễn là họ khơng tiết lộ khuynh hướng tính dục của mình.
71 Vương quốc Liên hiệp Anh và Bắc Ireland (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, tên gọi ngắn là United Kingdom – the UK) bao gồm Anh (England), Scotland, Wales và Bắc Ireland. Tại đây, tác giả chỉ đề cập đến Anh.
Nghị viện thông qua vào tháng 7 năm 2013 và có hiệu lực vào ngày 13 tháng 3 năm 2014.
c. Thái Lan
Thái Lan là một trong những quốc gia có cái nhìn cởi mở nhất đối với những vấn đề liên quan đến người đồng tính ở châu Á. Hiến pháp Thái Lan năm 2007 là văn kiện làm cơ sở để bảo đảm quyền con người của người đồng tính. Điều 4 Hiến pháp ghi nhận: “Phẩm giá, các quyền, tự do và bình đẳng của người dân phải được bảo vệ”. Hoạt động tình dục đồng thuận giữa những người trưởng thành có cùng giới tính được hợp pháp hóa tại đất nước này từ năm 1956. Sau khi đồng tính luyến ái khơng cịn bị coi là một bệnh tâm thần hay rối loạn theo sự tuyên bố của Bộ Y tế Thái Lan vào năm 2002 thì năm 2005, lực lượng vũ trang Thái Lan bỏ lệnh cấm người đồng tính phục vụ trong quân đội. Tuy chưa có luật về chống phân biệt đối xử đối với người đồng tính và chưa cơng nhận hơn nhân đồng giới nhưng khơng có luật chống lại người đồng tính ở Thái Lan.
d. Việt Nam
Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 201372 – với tư cách là đạo luật gốc, đạo luật cơ bản – là văn kiện quan trọng nhất làm cơ sở pháp lý bảo vệ và thúc đẩy quyền con người nói chung và quyền của người đồng tính nói riêng tại Việt Nam. Khơng chỉ kế thừa và phát triển nội dung các quyền con người trong các bản hiến pháp trước đó, Hiến pháp 2013 cịn nhất qn nội dung các điều ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam tham gia và ghi nhận tập trung trong một chương riêng: Chương II Quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân. Khoản 1 Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định “Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công
72 Hiến pháp được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 6 thơng qua ngày 28 tháng 11 năm 2013
dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được cơng nhận, tơn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật”. Như vậy, tại Việt Nam, các quyền con người cơ bản của “mọi người”, bao gồm người đồng tính, được cơng nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm. Khơng có luật nào chống lại đồng tính luyến ái trong lịch sử pháp luật Việt Nam. Hành vi tình dục đồng giới chưa bao giờ bị hình sự hóa. Điều 8 Luật hơn nhân và gia đình (sửa đổi) vừa được Quốc hội thông qua ngày 19 tháng 6 năm 2013 và sẽ chính thức có hiệu lực vào ngày 1 tháng 1 năm 2015 quy định “Nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính”, do đó việc chung sống của những người cùng giới không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật. Nghị định 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Bổ trợ tư pháp, hành chính tư pháp, Hơn nhân và gia đình, thi hành án dân sự, phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã (Điều 48) đã bỏ quy định xử phạt hành chính đối với hành vi kết hơn giữa những người có cùng giới tính đã từng được quy định tại điểm e) khoản 1 Điều 8 Nghị định 87/2001/NĐ-CP quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực Hơn nhân và gia đình.
Trong kỳ họp lần thứ 25 tại Geneva, Thụy Sĩ của Hội đồng Nhân quyền LHQ ngày 24/03/2014, Trưởng phái đoàn thường trực của Việt Nam tại LHQ “kêu gọi cộng đồng quốc tế tiếp tục những đối thoại cởi mở, tích cực nhằm chống lại sự kỳ thị và ghét bỏ với người LGBT, cũng như hợp tác hơn nữa để đảm bảo quyền con người chính đáng của cộng đồng LGBT”73. Vào ngày 20 tháng 6 năm 2014 tại Geneva, Thụy Sĩ, trong phiên họp thứ 26, Hội đồng Nhân quyền LHQ đã tổ chức phiên làm việc thông qua Báo cáo Kiểm điểm Định kỳ (UPR) chu kỳ 2 của Việt Nam, theo đó, Việt Nam đã chấp thuận khuyến nghị của Chi-lê về
73 http://isee.org.vn/vi/Blog/Article/viet-nam-keu-goi-cong-dong-quoc-te-bao-ve-quyen-nguoi-dong-tinh (truy cập ngày 13/07/2014)
việc “ban hành một đạo luật chống phân biệt đối xử, để đảm bảo quyền bình đẳng của mọi công dân, không phân biệt xu hướng tính dục và bản dạng giới của họ”74.
Các văn kiện và hoạt động được liệt kê ở trên tuy chưa đầy đủ nhưng đã cho thấy những nỗ lực của cộng đồng quốc tế (đặc biệt là LHQ), các khu vực và các quốc gia trong việc đấu tranh công nhận, bảo vệ và thúc đẩy quyền con người của người đồng tính.
74 Report of the Working Group on the Universal Periodic on Vietnam, A/HRC/26/6, 26th session of the Human Rights Council, 2014, đoạn 143.88
KIẾN NGHỊ
Dựa trên những phân tích về thực trạng bạo lực và phân biệt đối xử đối với người đồng tính và các biện pháp bảo đảm quyền của người đồng tính, tác giả đưa ra một số kiến nghị, giải pháp nhằm chấm dứt tình trạng này, bảo vệ và thúc đẩy quyền người đồng tính một cách hiệu quả.
Trên bình diện quốc tế
Cộng đồng quốc tế nỗ lực tiến tới sự ra đời của của các điều ước quốc tế song phương và đa phương về quyền của người đồng tính. LHQ cần tiếp tục tiến hành các hoạt động điều tra bất thường về những tình huống vi phạm quyền của người đồng tính tại các quốc gia hoặc khu vực cụ thể; ban hành các nghị quyết về quyền của người đồng tính. LHQ đẩy mạnh hơn nữa việc phối hợp hoạt động với các tổ chức phi chính phủ và hỗ trợ các cơ quan quyền con người quốc gia trong công cuộc chấm dứt bạo lực và phân biệt đối xử đối với cá nhân dựa trên khuynh hướng tính dục. Hệ thống các quy phạm và cơ chế quốc tế được xác lập để bảo vệ và thúc đẩy quyền con người nói chung cần được mở rộng và áp dụng linh hoạt để bảo vệ quyền của người đồng tính.
Trên bình diện khu vực
Các khu vực, đặc biệt là châu Á, cần tích cực thảo luận về quyền của người đồng tính một cách cơng khai; tiến hành các cuộc điều tra và đưa ra các báo cáo chính thức về thực trạng quyền của người đồng tính tại khu vực. Trên cơ sở đó, ban hành các văn kiện và thành lập cơ chế để đảm bảo quyền của người đồng tính một cách hiệu quả và sâu rộng, phù hợp với đặc điểm kinh tế, văn hóa, truyền thống lịch sử của từng khu vực. Tiến tới ký kết các điều ước quốc tế đa phương khu vực về quyền con người của người đồng tính.
Trên bình diện quốc gia
Các quốc gia cần tuân thủ Nguyên tắc Yogyakarta trong việc áp dụng luật nhân quyền quốc tế liên quan đến khuynh hướng tính dục; tập trung thực hiện tốt năm nghĩa vụ cơ bản của quốc gia được nêu trong A/HRC/19/41 bao gồm: Bảo vệ quyền sống, quyền tự do và an ninh cá nhân không phân biệt khuynh hướng tính dục; Ngăn chặn việc tra tấn, đối xử tàn ác, vô nhân đạo hoặc hạ thấp nhân phẩm chỉ vì khuynh hướng tính dục; Bảo vệ quyền riêng tư và chống lại sự giam, giữ tùy tiện dựa trên khuynh hướng tính dục; Bảo vệ các cá nhân khỏi sự phân biệt đối xử dựa trên khuynh hướng tính dục; Bảo vệ quyền tự do ngơn luận, lập hội và hội họp khơng có sự phân biệt đối xử. Các quốc gia đảm bảo sự đa dạng của các cơ quan quyền con người quốc gia và trao thẩm quyền rộng cho các cơ quan này trong hiến pháp hoặc văn bản luật theo Nguyên tắc Paris. Tích cực phê chuẩn, gia nhập các văn kiện quốc tế, đặc biệt là các điều ước quốc tế về quyền của người đồng tính. Đảm bảo sự tương thích của pháp luật quốc gia với các điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên; cụ thể hóa các quy định về bảo vệ và thúc đẩy quyền con người nói chung và quyền của người đồng tính nói riêng vào trong pháp luật quốc gia và áp dụng chúng một cách hiệu quả.
Trên cơ sở đó, tác giả đưa ra các kiến nghị cụ thể cho Việt Nam để thúc đẩy và bảo vệ quyền của người đồng tính:
Thứ nhất, hồn thiện hệ thống pháp pháp luật làm cơ sở pháp lý cho việc
thực hiện và đảm bảo quyền con người của người đồng tính. Cụ thể:
- Sửa đổi khoản 1 Điều 36 Hiến pháp 2013 từ “Nam, nữ có quyền kết hơn, ly hơn” thành “Cơng dân có quyền kết hơn, ly hơn”. Trên cơ sở đó tiến tới sửa đổi Luật hơn nhân và gia đình (sửa đổi năm 2013) theo hướng hợp pháp hóa hơn nhân đồng giới: bỏ khoản 2 Điều 8 về Điều kiện kết hôn “Nhà nước không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính”. Cơng nhận việc chung sống của
các cặp đôi đồng giới; đảm bảo cho các cặp đơi đồng giới được bình đẳng với các cặp đôi khác giới trong việc hưởng thụ các quyền lợi bằng cách bổ sung điều khoản về giải quyết hệ quả của việc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính (Điều 16 trong Dự thảo Luật hôn nhân và gia đình chỉnh lý 06/01/2014) với nội dung “Quyền, nghĩa vụ đối với con, tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng của các bên trong quan hệ chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính được giải quyết theo thỏa thuận của các bên; nếu khơng có thỏa thuận thì theo quy định của Bộ luật dân sự và các luật khác có liên quan. Cơng việc nội trợ và các cơng việc khác có liên quan đến duy trì đời sống chung được xem như lao động có thu nhập”; sửa đổi Luật ni con nuôi 2010 theo hướng cho phép các cặp đôi đồng giới được quyền nhận con nuôi chung.
- Sửa đổi các Điều 111 (Tội hiếp dâm), Điều 112 (Tội hiếp dâm trẻ em), Điều 113 (Tội cưỡng dâm), Điều 114 (Tội cưỡng dâm trẻ em), Điều 115 (Tội giao cấu với trẻ em) trong Bộ luật hình sự năm 1999 theo hướng trong hành vi khách quan của các tội này, bên cạnh hành vi “giao cấu”, quy định thêm những “hành vi tình dục mà xét về tính chất và hồn cảnh chung thì tương tự như hành vi giao cấu”75 như: quan hệ tình dục qua đường miệng, quan hệ tình dục qua đường hậu mơn. Từ đó có cơ sở pháp lý để xử lý các hành vi tình dục trái phép giữa những người đồng giới như: hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc lợi dụng tình trạng khơng thể tự vệ được của người đồng giới hoặc dùng thủ đoạn khác khiến người đồng giới khác phải quan hệ tình dục trái với ý muốn của họ; dùng mọi thủ đoạn khiến người đồng giới khác lệ thuộc vào mình hoặc người đồng giới đang ở trong tình trạng quẫn bách phải miễn cưỡng quan hệ tình dục;
75 Điều 1 Chương 6 Bộ luật hình sự Thụy Điển quy định rằng người nào gây thương tích, dùng vũ lực hoặc đe dọa thực hiện một tội phạm, buộc người khác giao cấu hay thực hiện hoặc để cho người phạm tội thực hiện với mình một hành vi tình dục mà xét về tính chất hoặc hồn cảnh chung thì tương tự như hành vi giao cấu thì bị xử phạt từ hai năm đến sáu năm về tội hiếp dâm
có hành vi tình dục với người đồng giới chưa đủ 16 tuổi để không bỏ lọt tội phạm. Bổ sung trong Bộ luật hình sự năm 1999 Tội dâm ơ để xử lý hành vi dâm ô đối với người khác giới hoặc đồng giới đủ 16 tuổi trở lên.
+ Sửa đổi khoản 1 và khoản 2 Điều 3 Pháp lệnh phòng, chống mại dâm năm 2003 theo hướng: “1. Bán dâm là hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi tình dục mà xét về tính chất và hồn cảnh chung thì tương tự như hành vi giao cấu của một người với người khác để được trả tiền hoặc lợi ích vật chất khác”, “2. Mua dâm là hành vi của người dùng tiền hoặc lợi ích vật chất khác trả cho người bán dâm để được giao cấu hoặc được thực hiện hành vi tình dục mà xét về tính chất và hồn cảnh chung thì tương tự như hành vi giao cấu”. Trên cơ sở đó có cơ sở pháp lý để xử lý các hành vi như mua dâm, bán dâm đồng giới; môi giới, chứa mại dâm đồng giới, tùy theo mức độ vi phạm mà bị xử phạt hành chính hay xử lý hình sự.
- Ban hành luật chống phân biệt đối xử để đảm bảo bình đẳng cho tất cả mọi người trong đó cơng nhận khuynh hướng tính dục và bản dạng giới là một trong những căn cứ phân biệt đối xử bị nghiêm cấm và quy định chế tài trong