“Thiệt hại” đƣợc hiểu là “tổn thất về tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác đƣợc pháp luật bảo vệ”38. Dƣới góc độ khoa học pháp lý, thiệt hại là sự thay đổi biến thiên theo chiều xấu đi
37 Nguyễn Minh Oanh (Thành viên) (2009), “Khái niệm chung về trách nhiệm BTTH và phân loại trách nhiệm BTTH”, Trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại – Vấn đề lý luận và thực tiễn, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trƣờng (Chủ nhiệm: Trần Thị Huệ), Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, tr. 62.
của tài sản, của các giá trị nhân thân do pháp luật bảo vệ39. Để phát sinh trách nhiệm BTTH, “thiệt hại” phải là điều kiện tiên quyết40. Mục đích của chế định BTTH đặt ra là nhằm bù đắp lại những tổn thất mà chủ thể quyền phải chịu. Nếu có hành vi xâm phạm mà khơng có tổn thất nào xảy ra thì giá trị của việc bồi thƣờng khơng đƣợc thể hiện. Lúc này, chủ thể chỉ có thể yêu cầu áp dụng các biện pháp chế tài khác nhƣ buộc chấm dứt hành vi xâm phạm, buộc xin lỗi, cải chính… chứ khơng thể u cầu BTTH ngay cả khi hành vi trái pháp luật ở mức độ nguy hiểm. Các quy định của BLDS và Luật SHTT cũng khẳng định điều này. Khoản 1 Điều 584 BLDS 2015 quy định “ngƣời nào có hành vi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp khác của ngƣời khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thƣờng…”. Khoản 1 và 2 Điều 205 Luật SHTT ghi nhận “Trong trƣờng hợp nguyên đơn chứng minh đƣợc hành vi xâm phạm quyền SHTT
đã gây thiệt hại về vật chất và tinh thần cho mình thì có quyền u cầu Tịa án
quyết định mức bồi thƣờng…”41. Do đó, tồn tại thiệt hại là một trong những “điều kiện cần” để phát sinh trách nhiệm BTTH.
Về mặt lý luận, bất cứ một sự vi phạm pháp luật nào cũng dẫn đến thiệt hại, trƣớc hết là làm phá vỡ trật tự xã hội và sự ổn định của pháp luật. Tuy nhiên, không phải thiệt hại nào cũng là cơ sở phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng, mà thiệt hại đó phải là thiệt hại thực tế - tức là có thể tính tốn đƣợc42. Những thiệt hại chỉ mang tính chất suy đốn, khơng chắc chắn sẽ xảy ra thì khơng thể đƣợc bồi thƣờng. Một số luật gia Sài Gòn trƣớc đây cho rằng việc xác định thiệt hại phải có đủ ba điều kiện: Sự thiệt hại phải là sự đụng chạm đến quyền lợi chính đáng, phải phù hợp với pháp luật; Sự thiệt hại phải chắc chắn hoặc có đủ các yếu tố để ƣớc lƣợng nó là có thật hoặc sẽ có trên một cơ sở khoa học; Sự thiệt hại phải trực tiếp, vì rằng pháp luật
39 Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết và Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007), Luật dân sự Việt Nam, Nxb. Đại học Quốc gia TP. HCM, tr. 471.
40 Hoàng Thế Liên (chủ biên) (2013), Bình luận khoa học BLDS năm 2005, Nxb. Chính trị quốc gia, Tập 2, tr. 712.
41 Trong tranh chấp một tranh chấp giữa Sporty’s Farm LLC v. Sportsman’s Market, Inc, Tòa án đã khẳng định có hành vi xâm phạm nhãn hiệu do sử dụng tên miền gây nhầm lẫn với nhãn hiệu đã đƣợc đăng ký bảo hộ, nhƣng lại không yêu cầu Sporty’s Farm phải bồi thƣờng do không chứng minh đƣợc thiệt hại thực tế theo quy định. Nguyên gốc: “Based on the foregoing, we hold that under § 1125(d)(1)(A), Sporty's Farm violated Sportsman's statutory rights by its use of the sportys.com domain name. The question that remains is what remedy is Sportsman's entitled to. The Act permits a court to "order the forfeiture or cancellation of the domain name or the transfer of the domain name to the owner of the mark,"… We conclude, however, that damages are not available to Sportsman's under the FTDA”.
42 Trƣờng Đại học Luật Tp. HCM (2013), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và BTTH ngoài hợp đồng, Chủ biên: Đỗ Văn Đại, Nxb. Hồng Đức, tr. 445.
không thể bắt buộc ngƣời gây thiệt hại phải gánh chịu tất cả hậu quả của hành vi của mình một cách vơ tận43. Để xác định thiệt hại thực tế, Điều 16 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP ngày 22/9/200644
và cụ thể hơn là Thông tƣ 02/2008 quy định ba căn cứ cần phải đáp ứng: Thứ nhất, lợi ích vật chất bị xâm phạm bởi hành vi trái
pháp luật là có thực và thuộc về ngƣời bị thiệt hại. Thứ hai, ngƣời bị thiệt hại có khả năng đạt đƣợc lợi ích vật chất. Căn cứ này muốn nhấn mạnh đến tính thực tế của thiệt hại, tức là nếu khơng có hành vi xâm phạm xảy ra thì bên bị thiệt hại chắc chắn sẽ đạt đƣợc lợi ích. Thứ ba, có sự giảm sút hoặc mất lợi ích của ngƣời bị thiệt hại sau khi hành vi xâm phạm xảy ra so với khả năng đạt đƣợc lợi ích đó khi khơng có hành vi xâm phạm và hành vi là nguyên nhân trực tiếp gây ra sự giảm sút, mất lợi ích.
Trên thế giới, quan điểm về “thiệt hại thực tế” làm căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thƣờng đƣợc mở rộng hơn. Theo pháp luật Cộng đồng châu Âu, mục đích của BTTH trong lĩnh vực SHTT chứa đựng hai ý nghĩa. Thứ nhất, đây là khoản tiền để khắc phục đầy đủ những thiệt hại mà bên vi phạm đã gây ra (Điều 13 Chỉ thị EU số 2004/48/EC về thực thi dân sự quyền SHTT45) đề cập đến việc bồi thƣờng thu nhập, lợi nhuận bị giảm sút, tổn thất về tài sản... Ý nghĩa này gần với quy định pháp luật SHTT Việt Nam. Thứ hai, việc bồi thƣờng còn mang ý nghĩa ngăn chặn, phòng ngừa khả năng hành vi xâm phạm có thể xảy ra (đối với cả chủ thể đã vi phạm và những chủ thể mới “có khả năng” vi phạm). Do đó, khơng chỉ sự giảm sút về doanh thu, lợi nhuận của bên bị vi phạm đƣợc coi là thiệt hại mà Điều 3(2) yêu cầu bất kỳ lợi nhuận bất hợp pháp nào của bên vi phạm cũng sẽ bị xem xét để bồi thƣờng nhằm đảm bảo tính “hiệu quả” và “răn đe”. Cơ sở của quy định này là nếu bên gây thiệt hại có thể giữ lại khoản lợi nhuận thu đƣợc từ hành vi xâm phạm có thể khuyến khích họ tiếp tục vi phạm. Nếu giới hạn thiệt hại ở “lợi nhuận bị mất” dƣới góc độ nào đó sẽ khuyến khích thực hiện hành vi xâm phạm khi thực tế có thể tổng số thiệt hại phải bồi thƣờng không đáng kể so với lợi nhuận từ việc xâm phạm46. Với vai trò
43
Đinh Văn Thanh (Thành viên) (2009), “Ý nghĩa, đặc điểm và xác định chủ thể của trách nhiệm dân sự do tài sản gây ra”, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trƣờng Trách nhiệm dân sự do tài sản gây thiệt hại – vấn đề
lý luận và thực tiễn (Chủ nhiệm: Trần Thị Huệ), Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, tr. 75.
44 Quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật SHTT về bảo vệ quyền SHTT và quản lý nhà nƣớc về SHTT, đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 119/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010 (“Nghị định 105/2006”).
45 EU’s Directive on the Civil Enforcement of Intellectual Property Rights – IPRED.
46 Michael Blakeney, Thực thi SHTT – Tài liệu giảng dạy về SHTT, bản dịch của Chƣơng trình hợp tác EC- ASEAN về sở hữu trí tuệ (ECAP II), tr. 24.
là một trong những căn cứ tiên quyết phải tồn tại trong trách nhiệm BTTH, yếu tố thiệt hại trong lĩnh vực SHCN thực sự không dễ xác định47.