hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thơng thường cơng ty mẹ có tiềm lực tài chính tốt hơn cơng ty con.
Dưới góc độ luật so sánh38, cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rất giống với cách tiếp cận của pháp luật Anh, theo đó, nếu khơng có thỏa thuận khác thì bên bảo lãnh khơng thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnh ngay cả khi bên được bảo lãnh hồn tồn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Bên nhận bảo lãnh khơng nhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựa chọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm sao đạt được mức giá bán cao nhất để giảm bớt khoản nợ được bảo lãnh.
Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại. Hình thức bảo lãnh như quy định của pháp luật Việt Nam được pháp luật Pháp gọi là bảo lãnh độc lập (garantie autonome) là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệt so với bảo lãnh thông thường39. Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉ thực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh, bởi vì, trừ bảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trong trường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường khơng được nhận phí bảo lãnh và không (hoặc không trực tiếp) liên quan tới việc thực hiện dự
38 Xem thêm: ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCSkhoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp - Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật khoa Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp - Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật so sánh, Posted on 08/10/2012 by Civillawinfor.
39Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand performance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trường hợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà khơng cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ.
án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay. Khác với pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ được áp dụng khi các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnh hiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó40. Để hạn chế rủi ro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh. Theo đó, bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i) Nghĩa vụ đã đến hạn; (ii) Bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng hợp đồng và (iii) Bên được bảo lãnh khơng có khả năng thanh tốn.
3.1.2. Những quy định về biện pháp bảo lãnh được áp dụng để bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
3.1.2.1. Phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Theo quy định của pháp luật dân sự, phạm vi bảo đảm nghĩa vụ là do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định, nếu khơng thỏa thuận thì phạm vi bảo đảm là tồn bộ nghĩa vụ chính hiện tại và tương lai. Phạm vi bảo đảm nghĩa vụ khơng được vượt q nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại, lãi suất, kể cả tiền phạt vi phạm, nếu có41. Phạm vi bảo lãnh nghĩa vụ nói chung và bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng nói riêng được quy định tại Điều 363 của Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác”. Khi bên bảo lãnh đã hồn thành nghĩa vụ thì có quyền u cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi
40 Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải được viết rõ trong hợp đồng bảo lãnh.41 Xem thêm: http://luathoc.cafeluat.com/threads/bai-03-cac-bien-phap-bao-dam-thuc-hien- 41 Xem thêm: http://luathoc.cafeluat.com/threads/bai-03-cac-bien-phap-bao-dam-thuc-hien-
bảo lãnh, nếu khơng có thoả thuận khác. Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, phạm vi bảo lãnh đã được bổ sung đầy đủ hơn và được quy định tại Điều 336: “(i) Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh; (ii) Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác; (iii) Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (iv) Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại”.
Với các quy định của Bộ luật Dân sự, trong việc bảo lãnh hợp đồng tín dụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho bên được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Do đối tượng nghĩa vụ bảo lãnh là tiền vay và chỉ được thực hiện bằng nghĩa vụ tài sản của bên bảo lãnh, nên phạm vi bảo lãnh phải do bên bảo lãnh tự quyết định và phải được ghi rõ trong hợp đồng bảo lãnh như một điều khoản chủ yếu. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hay tồn bộ nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng của bên vay (bên được bảo lãnh). Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Cũng do đặc thù của hợp đồng tín dụng, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là nghĩa vụ cụ thể (là nghĩa vụ trả nợ khoản tiền vay mà bên vay (bên được bảo lãnh) đã vay của ngân hàng, tổ chức tín dụng theo hợp đồng và được xác định là nghĩa vụ chính. Phạm vi bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ khơng được vượt q nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại, lãi suất, kể cả tiền phạt vi phạm, nếu có. Bên cạnh đó, trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.
3.1.2.2. Điều kiện của chủ thể bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Theo pháp luật dân sự Việt Nam, năng lực chủ thể của cá nhân bao gồm năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự. Trong đó, năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự42. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự43. Năng lực chủ thể của pháp nhân được xác định khi một tổ chức được công nhận là pháp nhân với các điều kiện sau: (a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan; (b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; (c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình; (d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập44.
Như vậy, chỉ khi các cá nhân và pháp nhân thoả mãn yêu cầu về điều kiện chủ thể mà pháp luật đã quy định thì mới được tham gia các quan hệ pháp luật dân sự. Điều kiện của người bảo lãnh khi tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng cũng khơng nằm ngồi các quy định nói trên. Để tham gia vào quan hệ hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh phải có các điều kiện sau: (i) Bên bảo lãnh nếu là cá nhân phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự đầy đủ; nếu là pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự. Người đại diện pháp nhân phải là người có đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kết hợp đồng bảo lãnh; (ii) Bên bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đối với người bảo lãnh là cá nhân thì địi hỏi phải có chỗ làm việc ổn định, thu thập thường xuyên hoặc phải có một tài sản nhất định (như nhà ở, đất đai...). Trong trường hợp nhiều người bảo lãnh (là nhiều cá nhân) thì yêu cầu tổng thu nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ của bên vay (bên được bảo
42 Điều 19 Bộ luật Dân sự năm 2015.43Điều 16 Bộ luật Dân sự năm 2015.