Hệ thống cỏc văn bản phỏp luật về PPP cũn rời rạc, chưa đồng bộ, bộc lộ một số hạn chế nhất định từ cỏc văn bản quy định về BOT, BTO và BT trước đõy, Quy chế thớ điểm về hợp tỏc cụng tư theo Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg cho đến cỏc quy định của phỏp luật hiện hành về PPP theo
Hạn chế của phỏp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO và BT
Tại cỏc văn bản quy định về BOT, BTO và BT đơn thuần, cũn một số vấn đề liờn quan đến đầu tư theo mụ hỡnh PPP dưới cỏc dạng hợp đồng BT, BOT, BTO chưa được quy định cụ thể tại cỏc văn bản núi trờn:
(i) Việc sử dụng bảo lónh của Chớnh phủ khụng rừ ràng;
(ii) Trong nhiều lĩnh vực, thời hạn chuyển giao của cỏc dự ỏn BOT khụng được xỏc định; điều kiện chuyển giao quyền sở hữu khi kết thỳc thời hạn của loại hỡnh BOT khụng rừ ràng;
(iii) Vai trũ của Chớnh phủ và của những cơ quan phỏt triển dự ỏn và
nhà đầu tư tư nhõn trong việc chịu chi phớ và rủi ro khi phỏt triển dự ỏn;
(iv) Việc điều chỉnh mức giỏ và lệ phớ mà người sử dụng phải trả;
(v) Cỏc quy định về dự trữ và quy đổi ngoại hối và chuyển ngoại tệ;
(vi) Đảm bảo nợ vay và quyền được can thiệp của người cho vay
trong trường hợp chậm trả nợ hoặc khi dự ỏn hoạt động yếu...
Những hạn chế núi trờn dẫn tới hạn chế khả năng huy động vốn từ cỏc nhà đầu tư và việc thương thảo hợp đồng dự ỏn ớt thành cụng. Thực tế cho thấy, hỡnh thức này mới chỉ thành cụng ở một vài dự ỏn quy mụ nhỏ cú khả năng thu hồi vốn nhanh như dự ỏn cầu Cỏ May (trờn quốc lộ 51), quốc lộ 13 (thuộc địa phận Bỡnh Dương). Cũn hàng loạt cỏc dự ỏn khỏc đó hồn thành và đưa vào khai thỏc nhưng chưa phỏt huy hiệu quả như dự ỏn tỉnh lộ 16 (Đồng Nai), cầu Yờn Lệnh (Hưng Yờn). Một số dự ỏn sắp triển khai hoặc đăng triển khai cũng gặp phải nhiều khú khăn, vướng mắc như dự ỏn đường cao tốc Hà Nội- Hải Phũng hay dự ỏn cầu Đồng Nai...
Hạn chế của Quy chế thớ điểm đầu tư PPP theo Quyết định 71/2010/QĐ-TTg.
Thứ nhất: Quy định phần vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư trong tổng
mức đầu tư của dự ỏn khỏ cao (vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư trong dự ỏn
phải đảm bảo tối thiểu bằng 30% phần vốn của khu vực tư nhõn tham gia dự ỏn), nhiều doanh nghiệp khụng đỏp ứng được;
Thứ hai: Quy định giới hạn phần vốn tham gia của Nhà nước trong
một dự ỏn PPP khụng quỏ 30% tổng vốn đầu tư của dự ỏn, mà khụng tớnh tới đặc thự của từng dự ỏn, khiến một số dự ỏn PPP tiềm năng, yờu cầu phần
tham gia của Nhà nước vượt quỏ 30%, đó khụng được chấp nhận;
Thứ ba: Chưa quy định rừ phần tham gia vốn nhà nước trong dự ỏn
(nội dung, hỡnh thức, điều kiện sử dụng) và mối quan hệ giữa phần vốn này với việc đảm bảo tớnh khả thi của dự ỏn;
Thứ tư: Chưa quy định rừ cơ chế cấp vốn và quản lý vốn thuộc phần
tham gia vốn nhà nước;
Thứ năm: Chưa tớnh tới tiờu chớ hấp dẫn về mặt thương mại của cỏc dự
ỏn được xếp vào danh mục PPP để cú thể đảm bảo khả năng tiếp cận tài chớnh từ cỏc Bờn cho vay, chưa đỏnh giỏ đỳng mức, tầm quan trọng, vai trũ của Bờn
cho vay;
Thứ sỏu: Lĩnh vực thớ điểm đầu tư cũn hạn chế giới hạn trong 9 lĩnh vực; Thứ bảy: Thủ tục, quy trỡnh đầu tư thực hiện dự ỏn PPP theo Quy chế
thớ điểm phải thực hiện nhiều khõu, nhiều bước, thụng qua nhiều cấp cú thẩm quyền phờ duyệt hơn so với quy định của Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT;
Thứ tỏm: Chưa quy định về thời hạn, thời gian thực hiện cỏc bước
trỡnh tự thủ tục;
Thứ chớn: Chưa đề cập đến trỏch nhiệm chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước
và nhà đầu tư trong trường hợp phỏt sinh rủi ro;
Thứ mười: Ưu đói cho Nhà đầu tư trong việc huy động vốn chưa được
quan tõm, đặc biệt đối với cỏc dự ỏn xõy dựng hạ tầng giao thụng đũi hỏi nhu cầu vốn rất lớn.
Vỡ là hỡnh thức thớ điểm, nờn tớnh phỏp lý cho vấn đề này chỉ mang tớnh thớ điểm, và cỏc điều khoản cũng chưa rừ ràng như Thứ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư Đặng Huy Đụng đó phỏt biểu trờn kờnh Thụng tấn xó Việt
Nam ngày 4/5/2011: Làm sao ngay bõy giờ cú thể trả lời qui chế PPP thớ điểm cú phự hợp hay khụng? Phải làm rồi mới biết phự hợp hay khụng, khụng phự hợp thỡ điều chỉnh, vừa làm, vừa sửa. Điều này cũng giải thớch tại sao qui
chế PPP chưa thể cụ thể, chưa lường trước được cỏc vấn đề cú thể xảy ra và đề ra được những giải phỏp phự hợp nhất.
Đối với Nghị định số 15/2015/NĐ-CP, tuy đó khắc phục được khỏ
nhiều hạn chế của cỏc văn bản phỏp luật trước đõy về PPP tuy nhiờn học viờn nhận thấy quy định về cơ quan giải quyết tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài chưa tạo ra được cơ chế hấp dẫn cho cỏc nhà đầu tư nước ngoài tham gia. Lý do chưa hấp dẫn là vỡ khi nhà đầu tư nước ngoài tham gia, họ cần được Chớnh phủ Việt Nam bảo đảm quyền lợi cũng
như cần nhất là cơ chế giải quyết tranh chấp minh bạch và hiệu quả khi cú
trỏnh chấp phỏt sinh.
Tại đõy, tỏc giả cũng muốn cú những nghiờn cứu thờm về quyền miễn trừ quốc gia trong quan hệ quốc tế. Trong mối quan hệ giữa Khu vực Nhà nước (Việt Nam) và nhà đầu tư nước ngoài thỡ quyền miễn trừ quốc gia được ỏp dụng trong những trường hợp nào và dựa trờn cơ sở quy định nào?
Cụng ước của Liờn Hiệp Quốc về quyền miễn trừ tài phỏn quốc gia và miễn trừ tài sản của quốc gia là kết quả của một quỏ trỡnh xõy dựng phỏp luật lõu dài từ năm 1977. Cụng ước được Đại hội đồng LHQ thụng qua trong Nghị
quyết số 59/38 vào thỏng 12 năm 2004 và được mở để ký từ thỏng 01 năm
2005 đến thỏng 01 năm 2007.
Nội dung của Cụng ước tập trung vào cỏc vấn đề về quyền miễn trừ tài phỏn của quốc gia nước ngoài, những nguyờn tắc chung về miễn trừ tài phỏn, đối tượng được hưởng quyền miễn trừ, cỏc trường hợp được hưởng quyền miễn trừ, cỏc trường hợp ngoại lệ và vấn đề về thủ tục tố tụng. Việc thực hiện quyền miễn trừ tài phỏn được ỏp dụng đối với toàn bộ quỏ trỡnh tố tụng từ khởi kiện đến việc cung cấp bằng chứng, điều tra xột xử cho đến việc ra phỏn quyết tạm thời hay chớnh thức và giai đoạn thực hiện phỏn quyết.
Cú hai nguyờn tắc cơ bản được Cụng ước ỏp dụng. Thứ nhất, một
quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tài phỏn và tài sản trước một tũa ỏn nước ngoài. Cỏc quốc gia cú nghĩa vụ đảm bảo quyền miễn trừ tài phỏn của quốc gia nước ngoài và tài sản của quốc gia nước ngoài, cụ thể là khụng thực thi quyền tài phỏn chống lại quốc gia nước ngoài trong một vụ kiện tại tũa ỏn nước mỡnh, và vỡ mục đớch đú, phải đảm bảo là tũa ỏn quốc gia tự quyết định về quyền miễn trừ tài phỏn của quốc gia. Một vụ kiện trước tũa ỏn quốc gia nước ngoài sẽ được xem như là chống lại một quốc gia nếu quốc gia này là bị đơn trong vụ kiện, hoặc khụng đứng tờn trong vụ kiện nhưng trong quỏ trỡnh
tố tụng cú tài sản, quyền hoặc lợi ớch liờn quan. Thứ hai, quốc gia khụng thể
viện dẫn quyền miễn trừ tài phỏn trước tũa ỏn quốc gia nước ngoài khi chớnh quốc gia này đó chấp nhận thẩm quyền tài phỏn của quốc gia đú một cỏch minh thị.
Theo Cụng ước, quyền miễn trừ quốc gia khụng chỉ dành cho bản thõn quốc gia và cỏc cơ quan của chớnh phủ, cỏc bang của một nhà nước liờn bang mà cũn mở rộng tới cỏc đơn vị hành chớnh của quốc gia và cơ quan hoặc cụng ty của quốc gia là đối tượng được hưởng quyền miễn trừ.
Tuy nhiờn, quốc gia khụng mặc nhiờn được hưởng quyền miễn trừ tài phỏn trong mọi trường hợp. Cụng ước cú quy định cụ thể những trường hợp quốc gia khụng thể viện dẫn quyền miễn trừ, bao gồm những trường hợp như
khi quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ, khi tham gia vào cỏc giao dịch thương mại, khi vụ kiện liờn quan đến hợp đồng lao động, bồi thường thiệt hại về người và tài sản do hành vi thiếu trỏch nhiệm của quốc gia, hoặc vụ kiện liờn quan đến việc xỏc định quyền sở hữu, chiếm hữu và sử dụng tài sản, những ngoại lệ liờn quan đến việc xỏc định quyền sở hữu trớ tuệ và sở hữu cụng
nghiệp, đến việc tham gia vào một cụng ty của quốc gia, đến việc sở hữu và
vận hành một con tàu của quốc gia hay khi cú một thỏa thuận trọng tài loại trừ quyền miễn trừ đú.
Như vậy, Việt Nam cần cõn nhắc việc tham gia vào Cụng ước của Liờn Hiệp Quốc về quyền miễn trừ tài phỏn quốc gia và miễn trừ tài sản của
quốc gia cũng như việc tự xõy dựng những quy định của quốc gia về vấn đề
miễn trừ tư phỏp quốc gia và cỏch thức ỏp dụng phự hợp trong mối quan hệ giữa quốc gia và quốc tế ngày càng lớn mạnh và phỏt triển đa dạng trong cỏc mối quan hệ dõn sự, thương mại...
Phõn tớch thờm về tranh chấp đầu tư giữa Chớnh phủ và nhà đầu tư nước ngoài
Tranh chấp này phỏt sinh ngày càng phổ biến trong tiến trỡnh toàn cầu húa và hội nhập kinh tế quốc tế. Đõy là tranh chấp cú yếu tố quốc tế vỡ những tranh chấp này phỏt sinh giữa một bờn là chớnh phủ của một nước - nước nhận đầu tư - với một bờn là nhà đầu tư nước ngoài, tức là cỏc cỏ nhõn, tổ chức của nước khỏc. Tranh chấp này sẽ làm nảy sinh cỏc mối quan hệ giữa một quốc gia này với doanh nghiệp ở một quốc gia khỏc và những quan hệ này thuộc phạm vi điều chỉnh của tư phỏp quốc tế. Hiện tượng núi trờn cũng đang đặt ra cho Việt Nam nhiều vấn đề về hoàn thiện cơ chế để giải quyết hiệu quả loại hỡnh tranh chấp này. Lần đầu tiờn tại một Nghị định, sau Luật Đầu tư 2005, cú quy định về phương hướng giải quyết tranh chấp giữa Chớnh phủ Việt Nam và cỏc
nhà đầu tư nước ngoài. Khoản 2 Điều 63 Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định rừ:
Tranh chấp giữa cơ quan nhà nước cú thẩm quyền với nhà
đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp dự ỏn do nhà đầu tư nước ngoài thành lập theo quy định tại Điều 42 Nghị định này trong quỏ trỡnh thực hiện hợp đồng dự ỏn và cỏc hợp đồng bảo lónh theo quy định tại Điều 57 Nghị định này được giải quyết thụng qua Trọng tài hoặc Tũa ỏn Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do cỏc bờn thỏa thuận thành lập [8].
Tuy nhiờn, việc quy định cú phần hạn chế cơ quan giải quyết tranh chấp "Tũa ỏn Việt Nam" hoặc "Trọng tài Việt Nam" hoặc "Hội đồng trọng tài
do cỏc bờn thỏa thuận thành lập" vẫn cú phần ưu đói cho "cơ quan cú thẩm
quyền" trong quan hệ tranh chấp. Vậy liệu sẽ minh bạch, hiệu quả? Liệu mụi trường đầu tư với khung phỏp lý như thế cú đủ hấp dẫn, thu hỳt được cỏc nhà
đầu tư nước ngoài tham gia, đặc biệt cho một hỡnh thức đầu tư cũn mới mẻ
theo chuẩn hợp đồng PPP?
Ở Việt Nam, cơ chế giải quyết đối với loại hỡnh tranh chấp này được luật húa rất muộn. Loại hỡnh tranh chấp này chỉ phỏt sinh trong giai đoạn khi Đảng và Nhà nước ta thực hiện đường lối đổi mới, mở cửa cho cỏc nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam.Vào năm 1987, để thực hiện đường lối mở cửa và khuyến khớch cỏc nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam lần đầu tiờn được ban hành vào ngày 29 thỏng 12 năm 1987. Tại Điều 25 liệt kờ cỏc loại hỡnh tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam nhưng trong đú khụng quy định về tranh chấp cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chớnh phủ Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài. Trong thực tế, khi cú tranh chấp phỏt sinh giữa Chớnh phủ với nhà đầu tư nước ngoài liờn quan đến quyền và lợi ớch của nhà đầu tư nước ngoài, việc giải quyết tranh chấp thường do cơ quan nhà nước quản lý đầu tư nước ngồi của Chớnh phủ Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam chịu trỏch nhiệm giải quyết, như Điều 36 của Luật khẳng định: "Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư nước ngồi của Chớnh phủ Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam cú thẩm quyền giải quyết những vấn đề liờn quan đến hoạt động đầu tư của cỏc tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài tại Việt Nam". Điều này cũng cú nghĩa là một khi cú tranh chấp phỏt sinh giữa cỏc nhà đầu tư nước ngoài với Chớnh phủ Việt Nam, cỏc nhà đầu tư nước ngoài sẽ khụng thể khởi kiện ra tũa ỏn mà chỉ cú thể đưa sự việc ra giải quyết tại Ủy ban Nhà nước về hợp tỏc và đầu tư. Tũa ỏn khụng cú thẩm quyền giải quyết cỏc loại hỡnh tranh chấp này.
Thực tế này đó tồn tại ở Việt Nam trong gần 10 năm, từ năm 1987 cho đến năm 1996 khi Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được thay
thế bằng Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996. Mặc dự Luật năm 1996 cũng khụng quy định cụ thể về loại hỡnh tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chớnh phủ với nhà đầu tư nước ngoài, tại Điều 24 của Luật năm 1996 quy định rằng cỏc tranh chấp phỏt sinh giữa cỏc bờn từ hợp đồng
xõy dựng- kinh doanh-chuyển giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xõy dựng -
chuyển giao - kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xõy dựng - chuyển
giao (hợp đồng BT) được giải quyết theo phương thức do cỏc bờn thỏa thuận ghi trong hợp đồng. Khoản 11, 12 và 13 của Điều 2 giải thớch rừ rằng cỏc loại hợp đồng này là văn bản ký kết giữa một bờn là cơ quan nhà nước cú thẩm quyền của Việt Nam với một bờn là nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy cú thể thấy chủ thể của cỏc hợp đồng này, về phớa bờn Việt Nam, là Chớnh phủ Việt Nam. Trong quỏ trỡnh thực hiện hợp đồng BTO, BOT và BT, nếu cú tranh chấp phỏt sinh thỡ đõy chớnh là một loại hỡnh tranh chấp giữa Chớnh phủ Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài. Điểm tiến bộ của Luật năm 1996 là đưa ra quy định thụng thoỏng về cơ chế giải quyết tranh chấp theo hướng tăng quyền tự do thỏa thuận của cỏc chủ thể hợp đồng trong việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp. Cỏc bờn cú thể lựa chọn cỏc phương thức giải quyết tranh chấp như thương lượng, hũa giải, trọng tài, tũa ỏn Việt Nam hoặc tũa ỏn nước ngoài. Tuy nhiờn, trong cả giai đoạn Luật đầu tư năm 1996 cú hiệu lực, việc giải quyết tranh chấp liờn quan đến việc thực hiện hợp đồng BOT, BTO
và BT ở Việt Nam hầu như chưa cú tiền lệ theo đú nhà đầu tư nước ngoài
khởi kiện Chớnh phủ Việt Nam ra tũa ỏn hay trọng tài Việt Nam hoặc tũa ỏn hay trọng tài nước ngoài.
Năm 2005, bằng việc ban hành Luật Đầu tư mới trờn cơ sở thống nhất luật đầu tư nước ngoài và luật khuyến khớch đầu tư trong nước, loại hỡnh tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chớnh phủ với nhà đầu tư nước ngoài mới được quy định một cỏch cụ thể. Khoản 4 Điều 12 Luật Đầu tư