Hình 8 .2 Vị trí mục “Điều khoản” TOS của Facebook
8. Bố cục luận án
2.2.6 Hình thức biểu đạt và phương thức giao kết
Thứ nhất, liên quan đ ến hình thức trình bày của EULA gắn với từng loại
phần mềm, EULA hiện nay tồn tại dưới hai hình thức chính là các hợp đồng nhấp chuột (click-crap contract), thường áp dụng với các giao dịch cài đặt phần mềm một lần, và hợp đồng trình duyệt (browse-web contract), hay còn hay được gọi với tên là “Các điều khoản dịch vụ” (Terms of service).
Qua các số liệu được trình bày ở phần trên, số lượng áp đảo của việc sử dụng các thiết bị di động thông minh để lên internet so với máy tính là một dấu hiệu cho thấy, các EULA bằng hình thức click-crap đang được thực hiện nhiều hơn.
Nếu như các TOS tồn tại mà không cần quan tâm đ ến việc người dùng có đọc hay hiểu chúng hay khơng, thì các EULA trên ứng dụng lại đòi hỏi người dùng phải bỏ ra một khoản thời gian nhất định để tiếp xúc với nó trước khi có thể cài đặt và sử dụng phần mềm. Ví dụ như các TOS của Facebook hay Google đều được thiết kế nằm ở những vị trí rất khiêm tốn trên trang trình duyệt, người dùng phải đảo mắt hết trang hoặc kéo thanh cơng cụ sang cuối trang mới có thể thấy được.
Hình 8.2 Vị trí mục “Điều khoản” TOS của Facebook
Tuy nhiên, tần suất xuất hiện của EULA click-crap cũng không không nhiều, và không đủ thu hút sự chú ý của người dùng cuối. EULA chỉ xuất hiện một lần khi người dùng cài đ ặt chương trình lần đ ầu, và hầu như khơng xuất hiện trở lại trừ trường hợp người dùng cuối cập nhật ứng dụng và có thay đổi chính sách do luật định.
Người dùng cuối thơng thường được khuyến nghị đọc đầy đủ các điều khoản và điều kiện của EULA với thời gian tùy thích, thơng qua các cảnh báo ở câu đầu tiên của các EULA, ví dụ như sau tại bảng 2.2.142
CẢNH BÁO - “VUI LÒNG Ð ỌC THỎA THUẬN GIẤY PHÉP NGƯỜI DÙNG CUỐI (“EULA”) NÀY CẨN THẬN. BẰNG CÁCH NHẤP VÀO “TÔI ÐỒNG Ý” HOẶC THỰC HIỆN BẤT KỲ BƯỚC NÀO NHẰM TẢI XUỐNG, THIẾT LẬP, CÀI Ð ẶT HOẶC SỬ DỤNG TẤT CẢ HOẶC BẤT KỲ PHẦN NÀO CỦA SẢN PHẨM NÀY (BAO GỒM NHƯNG KHÔNG CHỈ GIỚI HẠN Ở PHẦN MỀM VÀ CÁC TẬP TIN LIÊN QUAN (“PHẦN MỀM”), PHẦN CỨNG (“PHẦN CỨNG”), (CÁC) Ổ ÐĨA, HOẶC PHƯƠNG TIỆN KHÁC) (GỌI CHUNG LÀ “SẢN PHẨM”) THÌ BẠN VÀ CƠNG TY CỦA BẠN CHẤP NHẬN TẤT CẢ CÁC ÐIỀU KHOẢN VÀ ÐIỀU
142 Xem thêm chi tiết EULA của phần mềm Microsoft, tại trang http://download.microsoft.com/
documents/useterms/Visual%20Basic%20Enterprise_6.0_English_11762fc4-f3b9-4bf5-a513-b4a9b76b4f60.pdf truy cập ngày 21/4/2020.
KIỆN CỦA EULA NÀY. NẾU BẠN LẤY SẢN PHẨM NÀY Ð Ể CHO CÔNG TY CỦA BẠN SỬ DỤNG, BẠN TUYÊN BỐ RẰNG BẠN LÀ MỘT NGƯỜI ÐẠI DIỆN THEO ỦY QUYỀN CÓ THẨM QUYỀN RÀNG BUỘC CÔNG TY CỦA BẠN VỚI EULA NÀY VỀ MẶT PHÁP LÝ. NẾU BẠN KHÔNG Ð ỒNG Ý, Ð ỪNG NHẤP VÀO “TÔI ÐỒNG Ý” VÀ Ð ỪNG TẢI XUỐNG, THIẾT LẬP, CÀI ÐẶT HOẶC SỬ DỤNG PHẦN MỀM..”
Bảng 2.2 EULA của Microsoft Software
Ngồi ra, về kích cỡ chữ cách soạn thảo, các đi ều khoản đư ợc coi là quan trọng trong các EULA đều đư ợc viết in hoa.143 Nhưng theo cá nhân tác giả, đây không phải là một cách thu hút chú ý người dùng cuối hiệu quả vì nó chỉ khiến nội dung được trình bày rối mắt hơn, khó đọc hơn. Ví dụ như trang đầu tiên của EULA phần mềm Microsoft như bảng 2.2, việc viết in hoa chỉ một đo ạn nhỏ cũng khiến nội dung rối mắt hơn và làm mất kiên nhẫn của người đọc đối với những nội dung trong bảng này.
Thứ hai, về độ dài của các EULA, tác giả thực hiện một thống kê nho nhỏ
của một số các điều khoản sử dụng chương trình và EULA của ứng dụng phổ biến hiện. Cụ thể như sau:
Tên chương trình/ứng dụng Phân loại sử dụng Số trang
Google (ToS) Trình tìm kiếm web 19
Cốc cốc (ToS) Trình tìm kiếm web 21
Facebook (ToS) Mạng xã hội 14
Youtube (ToS) Mạng xã hội/giải trí 13
Instagram (ToS) Mạng xã hội 8
Zalo (EULA) Mạng xã hội/liên lạc 7
143 Tham khảo các đi ều khoản quan trọng (được in hoa) trong EULA của GameLoft và Saga tại: https://www.sega.com/EULA và https://www.gameloft.com/en/eula truy cập ngày 21/4/2020.
Apple App Store (EULA) Nền tảng ứng dụng 4 Google Play App.Store Nền tảng ứng dụng 12 (EULA)
Shopee (TOS) Phần mềm mua sắm 40
Lazada (TOS) Phần mềm mua sắm 38
Ứng dụng ngân hàng UOB Hỗ trợ thanh toán 12 (EULA)
Ứng dụng ngân hàng Agribank Hỗ trợ thanh toán 5 (EULA)
Game Loft (EULA) Trò chơi trực tuyến 4
SEGA (EULA) Trò chơi trực tuyến 9
Bảng 3.2.Thống kê độ dài các EULA của các chương trình phổ biến
Có thể thấy về dung lượng, khơng có một giới hạn chung nào cho các EULA và ToS, tuy nhiên, đa s ố các ToS có dung lượng dài hơn nhiều so với các EULA. Theo nhận định của tác giả, ngun nhân có thể xuất phát từ hình thức trình bày của hai loại EULA này. Khi người dùng cuối click vào ToS, trang duyệt mới sẽ giúp nhà cung cấp cho nhiều không gian đ ể thể hiện các đi ều kiện và đi ều khoản một cách đầy đủ hơn. Trong khi đó, vì cần có sự chú ý của người đọc ngay tức khắc để đưa ra quyết định cài đặt chương trình hay khơng, các EULA click-crap thường có xu hướng trình bày ngắn gọn hơn và xúc tích hơn.
Tuy nhiên, cho dù là xúc tích đến mức có thể thì khả năng người dùng cuối cố đọc hết từng ấy trang giấy trên màn hình điện thoại là cả một sự nỗ lực tập trung vô cùng của người dùng.
Thứ ba, về ngôn ngữ. Hiện nay theo Điều 4 của nghị định 72/2013/NĐ-CP
của Chính phủ về quản lý cung cấp, sử dụng dịch vụ internet và thông tin trên mạng ngày 15/7/2013, nhà nước khuyến khích các doanh nghiệp sử dụng tiếng Việt đối với các chương trình và phần mềm tại Việt Nam. Ngoài ra, Nghị định 99/2011/NĐ- CP hướng dẫn thi hành Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng có quy định về
hình thức của các hợp đồng theo mẫu bắt buộc phải lập thành văn bản, ngôn ngữ sử dụng bằng tiếng Việt, nội dung phải rõ ràng, dễ hiểu; cỡ chữ ít nhất là 12; nền giấy và màu mực thể hiện nội dung hợp đ ồng theo mẫu và đi ều kiện giao dịch chung phải tương phản nhau.144
Hầu hết các nhà sản xuất và cung cấp chương trình phần mềm và ứng dụng trong nước đ ều đã có ngơn ng ữ tiếng Việt, bao gồm cả các EULA dưới hình thứ ToS hay click-crap. Các đ ộng thái này tương thích với yêu cầu của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đối với việc nhà cung cấp phải tạo điều kiện cho người dùng được cung cấp đầy đủ thông tin. Đồng thời, cho thấy họ cũng tự xác định các EULA đang được hiểu là các hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung, bắt buộc phải công bố công khai và rõ ràng cho người dùng cuối có thể dễ dàng tiếp cận, đọc và ra quyết định.
Tuy nhiên, ngôn ngữ tiếng Việt, tiếng Anh, hay bất kỳ ngơn ngữ mang tính phổ thơng nào cũng chỉ là một phần tác đ ộng đ ến khả năng hiểu và tiếp thu của người giao kết. Bởi đa phần các EULA đều liên quan đến cơng nghệ, chương trình phần mềm, từ ngữ dịch từ nước ngoài,v.v. Đối với những người dùng cuối thuộc đối tượng phổ thơng khó có thể hiểu được nếu khơng được hướng dẫn giải thích cụ thể như trường hợp các hợp đồng theo mẫu khác như hợp đồng với ngân hàng hay bảo hiểm.
2.3 Bản chất pháp lý của EULA
2.3.1 Bản chất hợp đồng của EULA
Các điều khoản trong EULA phổ biến hiện nay được thiết kế nhằm mục đích cung cấp cho người tiêu dùng “giấy phép” để sử dụng phần mềm thay vì sở hữu một bản sao của phần mềm. Mặc dù quan điểm này bị hồi nghi bởi nhiều Tịa án, ví dụ như vụ UMG Recordings (2008) và vụ Krause (2005) như đã đề cập, nhưng các chủ sở hữu vẫn muốn sử dụng EULA như là công cụ để thiết lập việc cấp phép thay vì chuyển giao quyền sở hữu. Cách thức này cho phép quyền lợi của các nhà phát triển
phần mềm được bảo vệ cao hơn so với bảo vệ bản quyền đối với sản phẩm đã bán trên cơ sở luật sở hữu trí tuệ. Như đã khẳng định tại phần định nghĩa, rằng EULA là một hợp đ ồng về thỏa thuận mà chủ sở hữu sẽ chuyển giao quyền đư ợc sử dụng phần mềm cho người dùng, do đó trong ph ạm vi nghiên cứu này sẽ khơng đề cập đến việc có cần thiết phải cơng nhận quyền sở hữu bản sao của người dùng cuối hay không mà chỉ hướng đ ến các thỏa thuận cụ thể trong việc cấp quyền giữa chủ sở hữu phần mềm và người dùng. Phụ thuộc vào nội dung và phạm vi cấp quyền của từng EULA, chủ sở hữu sẽ thể hiện rõ họ chia sẻ những “quyền” nào trong tập quyền sở hữu trí tuệ mà họ đang nắm giữ đối với sản phẩm, cũng như hạn chế những hành vi nào mà người dùng không được phép làm.
Ngay cả trong các án lệ liên quan đến EULA của Hoa Kỳ cũng thể hiện sự khơng thống nhất trong việc có xem EULA như là “giấy phép” hay khơng. Cách tiếp cận của các Tòa án trong án lệ liên quan đến hợp đồng cấp quyền người dùng cuối giữa UMG Recordings (2008)145 kiện Augusto không căn cứ dựa trên ngôn ngữ của hợp đồng, mà chỉ cho phép công nhận việc thiết lập một giấy phép khi thỏa thuận thực tế có chứa đ ựng các yếu tố của một giấy phép, nhằm xem xét có đ ủ chứng cứ cho chủ sở hữu bản quyền tạo ra một giấy phép hay không. Trong khi các thẩm phán trong vụ kiện giữa Krause v. TitleServ146 đưa ra một loạt các nguyên tắc nên được sử dụng để xác định xem có hay khơng cơng nhận quyền sở hữu bản sao phần mềm của người chiếm hữu sản phẩm, tức là nếu có thì khơng thể xem thỏa thuận giữa các bên là quan hệ “cấp phép”.
Để giải quyết sự tranh cãi này, trước tiên chúng ta cần khảo sát sơ lược về nội dung và cách thức thực hiện của các EULA. Về nội dung, các đi ều khoản các EULA thường bao gồm các điều khoản được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng
145
UMG Recordings, Inc. v. Augusto, 558 F. Supp.2d 1055, 1060 (C.D. Cal 2008). Xem thêm tại Michael Terasaki, Do End User License Agreements Bind Normal People?, 41 W. St. U. L. Rev. (2013), p.485.
146Krause v. Titleserv, Inc., 402 F.3d 119,112 (2d Cir. 2005).Án lệ này không liên quan đến EULA nhưng liên quan đ ến một thỏa thuận nhằm tạo nên một giấy phép về bản quyền.Xem thêm tại Michael Terasaki (2013), Sđd. p.481.
theo mẫu hay hợp đồng gia nhập, như quy định trọng tài, giới hạn trách nhiệm pháp lý và các quyền được truy cập thông tin người dùng. Tuy nhiên, nhiều nhất là các điều khoản và đi ều kiện liên quan đến việc cấp phép sử dụng và bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ.147
Như đã trình bày chi tiết tại phần phân loại hợp đồng điện tử, đa số các nhà nghiên cứu pháp lý đ ều thừa nhận hai loại EULA phổ biến nhất chính là là hợp đồng gói kèm (shrinkwrap contract), hợp đồng nhấp chuột (clickwrap contract, loại EULA phổ biến mà người dùng thường gặp nhất).148 Dù đư ợc thể hiện dưới loại hình nào thì các EULA thường bao gồm các bộ phận chính như: (1) thơng báo về thỏa thuận cấp phép về đóng gói sản phẩm, (2) trình bày giấy phép đầy đủ về các tài liệu bên trong gói và (3) cấm truy cập vào sản phẩm mà khơng có chỉ dẫn rõ ràng sự chấp nhận.149 Với những bộ phận như vậy, đ ặc trưng của EULA chính là các nội dung này hồn tồn được trình bày sẵn, đính kèm trên bao bì của sản phẩm như điện thoại hay đĩa m ềm, do đó khi người mua xé niêm phong bao bì sẽ được xem như EULA bắt đầu phát sinh hiệu lực; hoặc được cài đặt sẵn kèm theo chương trình, nội dung của EULA sẽ xuất hiện khi người dùng tiến hành cài đặt, hợp đồng phát sinh hiệu lực từ thời điểm người dùng nhấn vào “nút” chấp nhận hay đồng ý. Điều đó có nghĩa là, trong bối cảnh các giao dịch liên quan đến sản phẩm phần mềm hay sở hữu trí tuệ, người tiêu dùng khơng chấp nhận các đi ều khoản sử dụng trong thời đi ểm mua hàng (thanh toán hay nhận hàng); thay vào đó, ngư ời tiêu dùng thể hiện sự đồng ý với các điều khoản bằng các hành động sau này, khi họ nhận hay tiến hành cài đặt sản phẩm.
Ngoài ra, khi khảo sát một số trường hợp trên thế giới mà Tịa án cơng nhận quyền sở hữu của người dùng trong thế giới ảo (như Hàn Quốc, Đài Loan), đã cho thấy quyền sở hữu với tài sản hữu hình có xuất phát điểm từ tài sản vơ hình là có thật. Sẽ bất hợp lý và bất cơng bằng với người dùng nếu các quyền này phải phụ
147Michael Terasaki (2013), Sđd., p.468.
148Xem chi tiết tại mục b.1, Michael Terasaki (2013) và Gamarello, Thomas (2015).
thuộc vào sự “cấp quyền” của các EULA. Bởi 100% các EULA đều do các nhà phát triển phần mềm soạn thảo ra, người dùng khơng có các lựa chọn hay trả giá. Nếu nhà phát triển tự cho mình quyền đư ợc ngắt quyền sử dụng hoặc đóng tài kho ản người dùng bất kỳ lúc nào tùy ý thì sẽ ảnh hưởng đến các quyền tài sản của người dùng. Do đó, các EULA cần được tiếp cận dưới góc độ hợp đồng, để ngồi các quy định căn bản về cấp phép trong thỏa thuận, các quyền khác của người dùng sẽ được bảo vệ một cách chính đáng và tối thiểu thông qua các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng.
Từ một số đặc trưng vừa nêu, tác giả cho rằng các EULA nên đư ợc nhìn nhận là quan hệ “hợp đ ồng” chứ không phải một loại “giấy phép”. Bởi lẽ một EULA không thể được xác lập chỉ dựa trên hành vi đơn phương c ủa chủ sở hữu phần mềm, mà nhất thiết cần phải có hành vi xác nhận sự đồng ý của người dùng, hoàn toàn khác biệt với giấy phép mã nguồn mở hay GPL. Tương tự như cách chúng ta nhìn nhận các quan hệ hợp đồng theo mẫu hay hợp đồng gia nhập. Trong khi đó quan hệ cấp phép khơng cần thiết địi hỏi phải có sự chấp thuận hay đồng ý một cách rõ ràng của bên được cấp phép, và hơn nữa việc cấp các “giấy phép” chỉ áp dụng cho các chương trình phần mềm hoặc ứng dụng mã nguồn mở, trong khi đa số các đối tượng của EULA là các phần mềm giới hạn và nguồn đóng. Hơn nữa, các EULA đảm bảo việc người dùng chỉ được sử dụng một thời hạn nhất định đối với một phạm vi nhất định của sản phẩm phần mềm hay ứng dụng mà bên chủ sở hữu đồng ý cho phép, chủ sở hữu thường sẽ không phải chịu trách nhiệm đối với hành vi của người dùng nếu người dùng sử dụng phần mềm nhằm để gây thiệt hại cho bên thứ ba, trong khi phạm vi trách nhiệm của bên cho thuê luôn gắn liền với việc quản lý các rủi ro liên quan đ ến đ ối tượng tài sản thuê. Hơn nữa, các đ ối tượng của EULA cũng phù hợp với đ ối tượng của các hợp đ ồng cấp quyền theo đ ịnh nghĩa phổ biến.150
150Theo Black’s Law Dictionary, Hợp đ ồng Cấp quyền (Licensing Agreement) là hợp đ ồng bằng văn bản giữa chủ sở hữu/người cấp phép bằng sáng chế, bản quyền, nhãn hiệu, bí quyết, nhãn hiệu dịch vụ
Hơn nữa, vào năm 2012, Tịa án Cơng lý Liên minh Châu Âu (The Court of Justice for the European Union - CJEU) đã đưa ra phán quy ết bất ngờ đối với vụ kiện giữa UsedSoft vs Oracle.151 Cụ thể, Tịa án cơng nhận giấy phép phần mềm là một “hợp đồng mua bán”, và các đi ều khoản trong hợp đồng có thể bị bỏ qua tùy vào từng trường hợp. Châu Âu căn cứ dựa trên học thuyết bán hàng đ ầu tiên (doctrine of first sale) để giải thích cho phần quyền của mình. Mặc dù phán quyết bị nhiều ý ki ến chỉ trích, tuy nhiên cho thấy xu hướng hiện nay, các Tòa án đang