Khái niệm nhượng quyền thương mại không được định nghĩa trực tiếp mà được tiếp cận gián tiếp thông qua khái niệm quyền thương mại:
Quyền thương mại là một "tập hợp những quyền sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ liên quan tới nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biển hiệu cửa hàng, giải pháp hữu ích, kiểu dáng, bản quyền tác giả, bí quyết, hoặc sáng chế sẽ được khai thác để bán sản phẩm, hoặc cung cấp dịch vụ tới người sử dụng cuối cùng".
Nhượng quyền thương mại có nghĩa là việc chuyển nhượng quyền kinh doanh được nêu trong khái niệm trên.
d. Mêhicô
Luật sở hữu công nghiệp của Mêhicô có hiệu lực từ 6/1991 quy định:
“Nhượng quyền thương mại tồn tại khi với một li-xăng cấp quyền sử dụng một thương hiệu nhất định, có sự chuyển giao kiến thức công nghệ hoặc hỗ trợ kỹ thuật để một người sản xuất, chế tạo, hoặc bán sản phẩm, hoặc cung cấp dịch vụ đồng bộ với các phương pháp vận hành (operative methods), các hoạt động thương mại, hoặc hành chính đã được chủ thương hiệu (brand owner) thiết lập, với chất lượng (quality), danh tiếng (prestige), hình ảnh của sản phẩm, hoặc dịch vụ đã tạo dựng được dưới thương hiệu đó.”
e. Nga
Chương 54, Bộ luật dân sự Nga Khái niệm bản chất pháp lý của sự nhượng quyền thương mại như sau:
“Theo Hợp đồng nhượng quyền thương mại, một bên (bên có quyền) phải cấp cho bên kia (bên sử dụng) với một khoản thù lao, theo một thời hạn, hay không thời hạn, quyền được sử dụng trong các hoạt động kinh doanh của bên sử dụng một tập hợp các quyền độc quyền của bên có quyền bao gồm, quyền đối với dấu hiệu, chỉ dẫn thương mại, quyền đối với bí mật kinh doanh, và các quyền độc quyền theo hợp đồng đối với các đối tượng khác như nhãn hiệu hàng hoá , nhãn hiệu dịch vụ,..”
Tất cả các khái niệm về nhượng quyền thương mại trên đây đều dựa trên quan điểm cụ thể của các nhà làm luật tại mỗi nước. Tuy nhiên, có thể thấy rằng các điểm chung trong tất cả những Khái niệm này là việc một Bên độc lập (Bên nhận) phân phối (marketing) sản phẩm, hoặc dịch vụ dưới nhãn hiệu hàng hóa, các đối tượng khác của các quyền sở hữu trí tuệ, và
hệ thống kinh doanh đồng bộ do một Bên khác (Bên giao) phát triển và sở hữu; để được phép làm việc này, Bên nhận phải trả những phí và chấp nhận một số hạn chế do Bên giao quy định.
2.4.2. Nhượng quyền thương mại tại Việt Nam
Như đã trình bày ở trên, các quốc gia trên thế giới đã hình thành và phát triển một cách hợp lý các vấn đề pháp lý liên quan tới hoạt động nhượng quyền thương mại. Do vậy, những cái tên như: Kentucky , Burger Khan, Five Star Chicken, Jollibee, Carvel, Baskin Robbins, Texas Chicken, Kentucky Fried Chicken, Hard Rock Café, Chili's không những chỉ xuất hiện tại các nước sở tại mà còn vươn xa đến rất nhiều nước trên thế giới trở thành những hệ thống nhượng quyền toàn cầu.
Tại Việt Nam, cùng với sự phát triển của các hệ thống nhượng quyền quốc tế, đã xuất hiện các hệ thống nhượng quyền của Việt Nam như: Cà phê Trung nguyên, Phở 24, Qualitea, Hệ thống chuỗi Bakery Kinh Đô,… Thật vậy, chỉ từ giữa thập niên 90, ở nước ta đã có một vài doanh nghiệp kinh doanh thiết bị lọc nước do Việt kiều về đầu tư đã đưa ra hình thức nhượng quyền thương mại, nhưng thị trường lúc bây giờ chưa thực sự sôi động và bản thân thương hiệu của các doanh nghiệp đó cũng chưa nổi tiếng nên đã không thành công. Mãi đến 3 - 4 năm trở lại đây, hình thức nhượng quyền thương mại mới bắt đầu phát triển với các tên tuổi như trên. [39]
Nhượng quyền thương mại - Franchising - đã ra đời và phát triển trong hơn 6 thập kỷ qua tại nhiều nước Âu - Mỹ, còn tại Việt Nam, dù đã hình thành cách đây gần chục năm, nhưng vẫn là phương thức kinh doanh hoàn toàn mới trong xã hội. Tuy vậy, sự cải thiện môi trường kinh doanh tại Việt Nam với tốc độ nhanh đã tạo ra cơ hội hấp dẫn cho hình thức nhượng quyền thương mại, nhất là trong các ngành hàng tiêu dùng và bán lẻ.
Mặc dù đã xuất hiện trên thực tế từ sớm hơn với chuỗi nhượng quyền thương hiệu của cà phê Trung Nguyên, nhưng pháp luật Việt Nam nhắc đến nhượng quyền thương mại (franchise) lần đầu tiên tại Thông tư số 1254/1999/TT – BKHCNMT của Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường ngày 12/7/1999 hướng dẫn chi tiết thi hành Nghị định của Chính phủ số 45/1999/NĐ – CP ngày 1/7/1998 về chuyển giao công nghệ. Mục 4.1.1, điểm a của Thông tư 1254 nêu trên nêu khái niệm hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh – tiếng anh gọi là franchise – trong nhóm các hợp đồng chuyển giao công nghệ, dùng ám chỉ các hợp đồng cấp li xăng sử dụng nhãn hiệu hàng hoá kèm theo các bí quyết sản xuất, kinh doanh được chuyển giao kèm. Như vậy, ở góc độ chính sách luật, franchise chỉ mới được nhìn nhận trong phạm vi như là sự chuyển giao các đối tượng thuộc sở hữu công nghiệp (nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết sản xuất, kinh doanh) từ chủ thể thương mại này sang chủ thể thương mại khác và Nhà nước thực thi sự quản lý của mình thông qua một thủ tục hành chính: Bộ Khoa học, Công nghệ và Môi trường phê duyệt hợp đồng franchise có giá trị trên 30.000 đô la Mỹ, do bên nước ngoài chuyển giao cho bên Việt Nam.
Sau đó, với Nghị định của Chính phủ số 11/2005/NĐ – CP ngày 2/2/2005 về chuyển giao công nghệ (sửa đổi), cấp phép đặc quyền kinh doanh tiếp tục được xem như là một trong những nội dung chuyển giao công nghệ (chương 1, Điều 4, khoản 6) với sự chi tiết hơn, đó là:
- Bên cạnh chuyển giao nhãn hiệu hàng hóa và bí quyết, còn bổ sung thêm việc chuyển giao tên thương mại (được bảo hộ bằng Nghị định của Chính phủ số 54/2000/NĐ – CP ngày 3/10/2000 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, tên thương mại và bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp);
- Cấp phép đặc quyền kinh doanh để tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ thương mại.
Thủ tục hành chính phê duyệt hợp đồng franchise như quy định tại Thông tư số 1254 nêu trên dỡ bỏ và thay thế bằng thủ tục đăng ký hợp đồng chuyển giao công nghệ tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Theo phân cấp, Bộ Khoa học và Công nghệ nhận đăng ký đối với hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh từ nước ngoài vào Việt Nam có tổng giá trị thanh toán của hợp đồng trên 1.000.000.000 VNĐ, và từ Việt Nam ra nước ngoài (không phân biệt giá trị thanh toán của hợp đồng), Sở Khoa học Công nghệ thuộc UBND cấp tỉnh nhận đăng ký hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh từ nước vào Việt Nam có tổng giá trị thanh toán từ hợp đồng từ 1.000.000.000 VNĐ trở xuống và các hợp đồng cùng loại trong nước có giá trị từ 500.000.000 VNĐ trở lên (Nghị định số 11/2005 nêu trên, chương 4, điều 31).
Vấn đề không chỉ nằm trong sự thay đổi về cách gọi của thủ tục hành chính (phê duyệt và đăng ký) đối với hợp đồng chuyển giao công nghệ nói chung và hợp đồng franchise nói riêng mà chính trong suy nghĩ về phương pháp điều chỉnh đối với quan hệ pháp luật này: hành chính mệnh lệnh sang tự thỏa thuận trong khuôn khổ kiểm soát của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy thế, khuôn khuổn kiểm soát còn rất nặng nề vì vai trò của văn bản xác nhận việc đăng ký hợp đồng của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ là căn cứ để hợp đồng có hiệu lực mà còn là cơ sở pháp lý để thực hiện hợp đồng:
i) Văn bản xác nhận đăng ký Hợp đồng chuyển giao công nghệ là Văn bản xác nhận tính hợp pháp của Hợp đồng, tính hợp lệ của Hồ sơ đăng ký.
ii) Văn bản xác nhận đăng ký Hợp đồng là căn cứ để hưởng các chính sách ưu đãi của Nhà nước về chuyển giao công nghệ, là căn cứ cho việc chuyển ngoại tệ thanh toán cho việc mua, bán công nghệ và là cơ sở pháp lý cho việc hạch toán các chi phí chuyển giao công nghệ.[40]
Bộ luật Dân sự năm 2005 tiếp tục mạch tư duy nhấn mạnh về bản chất quan hệ hợp đồng franchise, khẳng định rằng cấp phép đặc quyền kinh doanh là một trong các đối tượng chuyển giao công nghệ. [41]
Nhưng cũng cần phải hiểu rằng, khi Bộ luật Dân sự từ đạo luật chỉ chuyên điều chỉnh các quan hệ dân sự (năm 1994) trở thành một đạo luật gốc cho các quan hệ dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (năm 2005) thì đồng thời, Luật Thương mại năm 2005 (được thông qua cùng ngày với Bộ luật Dân sự năm 2005) trở thành đạo luật chuyên sâu trong hoạt động kinh doanh thương mại và đã dành nguyên Chương 6, Mục 8 để quy định về nhượng quyền thương mại (franchise). Trong khi đó, Luật chuyển giao công nghệ của Quốc hội khóa 11, kỳ họp thứ 10, số 80/2006/QH11 ngày 29/11/2006 có hiệu lực từ ngày 1/7/2007, với điều 7 về đối tượng chuyển giao công nghệ, thì cấp phép
đặc quyền kinh doanh không còn được nhắc đến như là một đối tượng của chuyển giao công nghệ.
Sự khác biệt không chỉ bắt đầu từ chính thuật ngữ mà hai đạo luật sử dụng: cấp phép đặc quyền kinh doanh và nhượng quyền thương mại mà chính từ sự tư duy tiếp cận. Nếu Bộ luật dân sự 2005 nhấn mạnh yếu tố bản chất đối tượng của chuyển giao công nghệ (nhãn hiệu hàng hóa, bí quyết và tên thương mại) của quan hệ pháp luật này thì Luật Thương mại năm 2005 lại xác định franchise như là một hành vi thương mại của thương nhân trên thị trường và tính toán xác lập một khung quản lý Nhà nước đối với hoạt động franchise. Theo Luật Thương mại năm 2005, điều 284, nhượng quyền thương mại hay franchise là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: - Một là, việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;
- Hai là, bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.
Bên cạnh nội dung điều 284 nêu trên, Luật Thương mại năm 2005 còn qui định chi tiết các vấn đề liên quan đến hoạt động nhượng quyền thương mại tại các điều 284, 286, 287, 288, 289, 290, 291.
Như vậy, Luật Thương mại năm 2005 đã xây dựng rõ một khái niệm hoàn chỉnh về nhượng quyền thương mại hay franchise vừa là một hoạt động thương mại vừa đồng thời như một quan hệ pháp luật giữa thương nhân nhượng quyền và thương nhân nhận quyền.
Khung pháp lý quản lý Nhà nước đối với nhượng quyền thương mại hay franchise được Quốc hội giao cho Chính phủ quy định (Luật Thương mại năm 2005, chương 6, điều 291) đã được xây dựng tương đối đầy đủ, bao gồm: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Nghị định của Chính phủ số 35/2006/NĐ – CP ngày 31/3/2006 quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại (sau đây gọi tắt là Nghị định 35/2006);
- Thông tư của Bộ Thương mại số 09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006 hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại.
Nội dung cơ bản của khung pháp lý này như sau:
- Quan hệ pháp luật giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền: hợp đồng nhượng quyền thương mại;
- Thủ tục hành chính: đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại. Đây là một thủ tục hành chính mới, nhằm xác lập năng lực chủ thể của thương nhân có quyền thực hiện nhượng quyền thương mại (franchise) bên cạnh việc tiếp tục duy trì thủ tục đăng ký hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh như quy định tại Nghị định của Chính phủ số 11/2005/NĐ – CP ngày 2/2/2005 về chuyển giao công nghệ (sửa đổi);
- Hợp đồng nhượng quyền thương mại, phải bao gồm các nội dung cơ bản và bắt buộc là: (i) Nội dung của quyền thương mại, (ii) quyền và nghĩa vụ của hai bên, (iii) giá cả,
phí nhượng quyền định kỳ và phương thức thanh toán, (iv) thời hạn hiệu lực, gia hạn, chấm dứt hợp đồng, (v) giải quyết tranh chấp, vi phạm.
Như vậy, cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, quan niệm về nhượng quyền thương mại được xây dựng tại Luật Thương mại năm 2005 (Chương VI, Mục 8, và điều 284) được xây dựng trên cơ sở kết hợp 2 nội dung cơ bản:
- Là hình thức “bán” quyền thương mại (điểm mấu chốt trong quan hệ nhượng quyền thương mại, và
- Là một phương thức kinh doanh đặc trưng bởi việc “mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, biểu tương kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền...”.
Nội dung thứ nhất chính là tư duy của Châu Âu, còn nội dung thứ hai là cách định nghĩa nhượng quyền thương mại của Mỹ.
2.4.3. Những hạn chế, thiếu sót trong khung pháp lý của Việt Nam về nhượng quyền thương mại thương mại
Một số nghiên cứu pháp lý gần đây đã tập trung vào khung pháp lý này và đã có những phát hiện về những khúc mắc của nó như sau [42]: