Hiện tại, trong thành viên WTO, về bán buôn, mở cửa thị trường hay cam kết tự do hóa hoàn toàn chỉ có 4 quốc gia : Mông Cổ, Bu-run-đi , Pa -na-ma và Xê-nê-gan, về GDP, chiếm chưa đến 1% trên tổng GDP của các quốc gia và lãnh thổ thành viên. Những quốc gia còn lại, có cam kết về vấn đề này, nhưng cam kết không hoàn chỉnh. Ngay cả những trường hợp không hạn chế trong tiếp cận thị trường hay đối xử quốc gia, thì cũng thực hiện việc loại trừ hàng loạt các sản phẩm, trong dịch vụ bán buôn, ví dụ:
- Hoa Kỳ: súng và thiết bị quân sự;
- EU: vũ khí, hóa phẩm, chất nổ và kim loại quý;
- Nhật Bản: dầu mỏ và các chế phẩm dầu mỏ, gạo, thuốc lá, muối, nước uống có cồn và những hàng hóa được cung cấp tại thị trường bán buôn, ví dụ như thị trường được thành lập theo sự đồng ý của chính phủ trung ương hoặc địa phương cho phép làm dịch vụ đại lý ủy quyền và dịch vụ bán buôn đối với thực phẩm, bao gồm rau, quả, đồ biển, thịt các thực phẩm hàng ngày khác, các loại hoa, với phòng đấu giá hoặc đấu thầu, chỗ để xe và các tiện ích khác cho việc buôn bán và tiêu hủy những hàng hóa nói trên và hoạt động lâu dài;
- Hàn Quốc: Các loại vũ khí cháy nổ, gươm, các tác phẩm nghệ thuật và đồ cổ và sự thiết lập, hoạt động và dịch vụ phân phối tại các thị trường bán buôn công cộng đối với các sản phẩm nông nghiệp, cá tôm và gia súc, gia cầm là những sản phẩm được cơ quan địa phương có thẩm quyền thị trường bán buôn chính thức chỉ định;
- Ba Lan: nước uống có cồn các loại, các sản phẩm thuốc lá, dược phẩm và các loại thuốc, các trang thiết bị chỉnh hình và phẫu thuật;
- Mê hi cô: các nguyên liệu từ xăng, than đá, súng, vỏ đạn, đạn dược, phương tiện cơ giới, linh kiện và phụ tùng của phương tiện cơ giới.
Tiêu biểu trong nhóm loại trừ này chính là Nhật Bản và Hàn Quốc là hai quốc gia thực hiện việc loại bỏ việc cam kết không áp dụng những rào cản thương mại hay hạn chế đối xử đối với việc sự tham gia của các thương nhân nước ngoài vào thị trường bán buôn công cộng của mình.
Như vậy, xét ở góc độ chung nhất, với tư cách là một quốc gia đang phát triển, với nền kinh tế thị trường còn non trẻ, nội dung những cam kết WTO mà Chính phủ Việt Nam xác lập, trong lĩnh vực bán buôn nói riêng, và dịch vụ phân phối nói chung gần như là tương đương với các quốc gia phát triển khác.
2.2.4. Tác động của các cam kết WTO và xu hướng của sự điều chỉnh pháp luật về bán buôn bán buôn
Nếu chỉ dừng lại ở các quy định pháp luật về dịch vụ bán buôn, như là một loại hình mua bán hàng hóa thì những quy phạm của Bộ luật dân sự và Luật thương mại là tương đối hợp lý và đầy đủ để điều chỉnh, hạn chế tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng. Tuy nhiên, ở góc độ chính sách thương mại, khi vấn đề quan trọng là hình thành một hệ thống bán buôn mạnh đủ sức cạnh tranh với các tập đoàn quốc tế khi họ tham gia vào thị trường Việt Nam không chỉ vì: (i) an ninh kinh tế quốc gia; và (ii) đảm bảo thúc đẩy hoạt động sản xuất thông qua đảm bảo cạnh tranh lành mạnh.
Trong khía cạnh này, vấn đề cần quan tâm điều chỉnh pháp luật đối với chính sách quy hoạch và phát triển thương mại nội địa. Phát triển thương mại nội địa được các nhà hoạch định chính sách tập trung ở hai vấn đề chính là (i) xây dựng một kết cấu hạ tầng thương mại (thương mại hàng hóa) cho hoạt động phân phối nói chung và bán buôn nói riêng, và (ii) hoàn chỉnh khung pháp lý nhằm đảm bảo việc quyền tự do tham gia thị trường và đảm bảo cạnh tranh. Hiện tại, chỉ thông qua gia nhập WTO, xây dựng kết cấu hạ tầng thương mại cho thương mại hàng hóa được xem là ưu tiên quan trọng nhất, vì chỉ trên cơ sở một nền tảng hạ tầng mạnh thì thương mại hàng hóa và dịch vụ mới phát triển, và hơn nữa, chỉ có kiểm soát được kết cấu hạ tầng thương mại thì an ninh kinh tế quốc gia mới đảm bảo. Kết cấu hạ tầng thương mại, ở góc độ hẹp, là những yếu tố hữu hình, bao gồm toàn bộ công trình vật thể kiến trúc và những yếu tố đảm bảo cho các hoạt động của ngành thương mại theo đúng chức năng của ngành, còn gọi là cơ sở hạ tầng phục vụ cho quá trình phân phối hàng hóa với hệ thống cửa hàng, hệ thống chợ, trung tâm thương mại, siêu thị, hệ thống kho tàng, bến, nhà xưởng (của các loại hàng hóa và xăng dầu), hệ thống hội chợ triễn lãm, các trung tâm cung cấp dịch vụ thương mại hàng hóa, … Kết cấu hạ tầng thương mại, ở góc độ rộng, còn bao gồm thiết kế xã hội, các yếu tố vô hình, mà pháp luật trong đó là một bộ phận, nhằm đảm bảo cho hoạt động thương mại diễn ra trong trật tự và khuôn khổ.
Vấn đề quy hoạch và phát triển kết cấu hạ tầng thương mại về chợ, siêu thị, trung tâm thương mại sẽ được tập trung trong phần về bán lẻ, trong nội dung này, tác giả dành sự quan tâm đối với nội dung (ii) trong vấn đề này về thiết chế pháp lý đối với việc gia nhập và rút khỏi thị trường, cũng như đảm bảo cạnh tranh trong bán buôn hiện nay.
Về quyền tự do kinh doanh nói chung, Tiến sĩ Bùi Ngọc Cường đặt vấn đề “tự do kinh doanh là nguyên tắc quan trọng chỉ đạo việc xây dựng và thực hiện pháp luật kinh tế”[21] và “tự do kinh doanh là cần cho sự phát triển kinh tế” khi “nó đưa lại sức sống vô hạn cho cá nhân và cho cả cộng đồng”[22]. Tuy nhiên, trong lĩnh vực chính sách thương mại hiện nay, nguyên tắc quyền tự do kinh doanh không cản trở việc Nhà nước can thiệp vào kinh tế và thị trường nhằm đảm bảo an ninh kinh tế quốc gia thông qua chính sách rào cản hạn chế tiếp cận thị trường và hạn chế đối xử quốc gia.
Với một thời gian lịch sử tách biệt gần như tuyệt đối khu vực trong nước và khu vực đầu tư nước ngoài, theo tiến trình và nhằm đảm bảo việc gia nhập WTO, chính sách đầu tư của Việt Nam hiện tại là thống nhất cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong một văn bản pháp luật: Luật đầu tư năm 2005, nhưng về trình tự thủ tục gia nhập thị trường, giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài vẫn còn điểm khác biệt.
Cách thức mà Chính phủ Việt Nam thực hiện trong việc kéo lại gần nhau sự khác biệt nhằm hướng đến đối xử quốc gia - NT là:
- Đối với khu vực trong nước, ban hành trình tự thủ tục cấp phép về đầu tư, nhấn mạnh theo vốn, theo lĩnh vực ngành nghề và theo địa bàn nhằm tránh đầu tư dàn trải thay vì chỉ thực thi khuyến khích đầu tư trong nước như trước đây như sự thay thế của Luật đầu tư năm 2005 đối với Luật khuyến khích đầu tư trong nước năm 1997;
- Đối với khu vực nước ngoài, tiếp tục duy trì thủ tục cấp phép với nhà đầu tư lần đầu gia nhập thị trường, đồng thời áp dụng nguyên tắc ưu tiên áp dụng các cam kết quốc tế, đồng thời nhà đầu tư nước ngoài được bình đẳng nhà đầu tư Việt Nam trong một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện nếu nhà đầu tư Việt Nam giữ quyền kiểm soát vốn [23]. Bên cạnh đó, xóa bỏ các phân biệt về chính sách thuế và chính sách khác giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước.
- Lĩnh vực phân phối là lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, được quy định tại Phụ lục C, ban hành kèm Nghị định 108/2006/NĐ – CP của Chính phủ chi tiết thi hành Luật đầu tư 2005. Thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này dựa trên quy định của cam kết gia nhập WTO và thủ tục trình tự thẩm tra đầu tư với ý kiến đồng ý Bộ Công thương.
Ở góc độ chi tiết và cụ thể hơn, chúng ta đã có Nghị định 23/2007 và các văn bản hướng dẫn (Thông tư 09/2007, Thông tư 05/2008 sửa đổi bổ sung Thông tư 09/2007 và Quyết định 10/2007 của Bộ Thương mại) đã xây dựng quy định trình tự và thủ tục cụ thể để nhà đầu tư nước ngoài lần đầu hoặc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hiện diện tại Việt Nam gia nhập vào thị trường dịch vụ phân phối. Như vậy, rõ ràng quá trình gia nhập WTO đã mang lại sự xích lại gần nhau để hình thành của hệ thống quy phạm về gia nhập thị trường này. Bên cạnh đó, chúng ta cũng dễ dàng nhận ra sự mở rộng đối tượng điều chỉnh của:
- Luật Doanh nghiệp năm 2005: mô hình tổ chức, các quy định về sáp nhập, giải thế, tổ chức lại của doanh nghiệp được áp dụng không chỉ cho đối tượng là doanh nghiệp trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà cả thành phần kinh tế quốc doanh.
Luật Doanh nghiệp cũng xác lập thời gian chuyển tiếp 02 năm để các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã và đang hoạt động theo mô hình cũ được quyền lựa chọn việc thực hiện chuyển đổi sang mô hình mới hoặc tiếp tục hoạt động cho đến hết thời gian dự án.
- Luật phá sản (sửa đổi) năm 2004 số 21/2004/QH11[24] và Nghị quyết số
03/2005/NQ – NĐTP [25] khẳng định đối tượng áp dụng phá sản doanh nghiệp bao gồm: Công ty nhà nước; Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh; Doanh nghiệp tư nhân; Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị- xã hội; Hợp tác xã; Liên hiệp hợp tác xã; Doanh nghiệp liên doanh; Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài; Các loại hình doanh nghiệp, hợp tác xã khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Bên cạnh việc mở rộng đối tượng áp dụng, Luật phá sản năm 2004 còn ấn định một trình tự và thủ tục phá sản doanh nghiệp thống nhất cho tất cả các đối tượng này.[26]
- Luật cạnh tranh số 27/2004/QH11 được thông qua ngày 3/12/2004 áp dụng chung cho hành vi của tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam và cả Hiệp hội ngành nghề [27].
2.3. Thực trạng pháp luật nước ta về dịch vụ bán lẻ và tác động của cam kết WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về dịch vụ bán lẻ WTO của Việt Nam đối với sự điều chỉnh pháp luật về dịch vụ bán lẻ
2.3.1. Thực trạng pháp luật Việt Nam về dịch vụ bán lẻ trước khi gia nhập WTO
Giai đoạn trước Đổi mới, chúng ta thực hiện chính sách kiểm soát giá bán lẻ và độc quyền thương mại đối với hầu hết các loại hàng hóa thiết yếu với đời sống xã hội một cách thống nhất trên thị trường toàn quốc, có thể nêu một số ví dụ như:
- Về xăng dầu: Quyết định của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng số 358 – CT ngày 22/10/1984 về giá bán lẻ xăng dầu
- Về giá hàng tiêu dùng thiết yếu, cước vận tải, cước bưu điện: Chỉ thị của Chủ tịch Hội đồng Bộ trưởng số 326 – CT ngày 29/09/1985về việc vận dụng chính sách giá bán lẻ trong thời gian tới;
- Về giá bán lẻ gạo, thịt heo, đường kết tinh, và nước mắm: Quyết định của Hội đồng Bộ trưởng số 42A – HĐBT ngày 15/04/1986 quyết định về giá bán lẻ gạo, thịt lợn, đường kết tinh và nước mắm (kèm theo Bảng giá bản lẻ gạo)
Sau đó, dưới sức ép của kinh tế xã hội, tình trạng khan hiếm hàng hóa và lạm pháp leo thang, Nhà nước buộc phải mở cửa hoạt động thương mại cho sự tham gia của các thành phần kinh tế tư nhân, thừa nhận quyền tham gia thị trường bán lẻ của các bộ phận ngoài quốc doanh bằng Quyết định số 149 – HĐBT ngày 27/11/1986 về việc tổ chức bán lẻ một số vật tư do Nhà nước thống nhất quản lý cho nhu cầu tiêu dùng của nhân dân. Tuy vậy, từ năm 1986 đến trước khi gia nhập WTO, chúng ta hoàn toàn chưa có một quan niệm rõ ràng cũng như phân biệt rõ giữa bán buôn và bán lẻ như cách thức thể hiện tại Hệ thống mã ngành kinh tế đã trình bày trong phần đối chiếu với bán buôn.
Hiện tại, trong lĩnh vực dịch vụ bán lẻ nói riêng và phân phối nói chung, đang chứng kiến sự hiện diện của một yếu tố rất mới, đó là thương mại điện tử với làn sóng những cửa hàng ảo trên mạng internet đã và đang thâm nhập hệ thống bán lẻ truyền thống thông qua việc chuyên doanh một số hoặc một nhóm những sản phẩm cụ thể. Việc mua bán thông qua hệ thống internet, trong một số trường hợp, có ưu thế nhờ công cụ tìm kiếm đa dạng, nhanh, mạnh, chi phí giao dịch thấp, nguồn hàng dồi dào, khả năng chọn hàng phù hợp nhanh hơn đang thu hút một lượng khách hàng đáng kể, không chỉ ở các nước phát triển mà cả tại các thành phố lớn của Việt Nam.
Đối với hoạt động bán lẻ với sự trợ giúp internet này, hiện nay, tại Việt Nam, còn quá sớm để nói đến vai trò và vị trí của nó, nhưng về mặt pháp luật, chúng ta đã có :
- Luật giao dịch điện tử số 51/2006/QH11 ngày 29/11/2005 [28]; và
- Nghị định số 57/2006/NĐ – CP ngày 9/6/2006 quy định về thương mại điện tử (sau đây gọi tắt là Nghị định 57/2006) [29].
Tuy nhiên, chỉ đến thời gian gần đây, vấn đề giao kết hợp đồng thương mại trên website thương mại điện tử mới được hướng dẫn cụ thể hơn tại:
- Thông tư 09/2008/TT – BCT của Bộ Công thương hướng dẫn thi hành Nghị định thương mại điện tử số 57/2006/NĐ – CP ngày 9/6/2006 về cung cấp thông tin và giao kết hợp đồng trên website thương mại điện tử (sau đây gọi tắt là Thông tư 09/2008/BCT). Thông tư 09/2008/BCT không chỉ quy định cụ thể, chi tiết các yêu cầu đối với một website thương mại điện tử, việc cung cấp thông tin mời mua hàng (hay đề nghị giao kết hợp đồng) của thương nhân bán hàng (có thể đồng thời là chủ sở hữu website hoặc chỉ là người thuê dịch vụ thương mại điện tử) mà cả một số nội dung liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa.
2.3.2. Quan niệm về bán lẻ trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và quan niệm của WTO về bán lẻ của WTO về bán lẻ
Bên cạnh đó, bằng phương pháp liệt kê, Hệ thống ngành kinh tế [30] định nghĩa nội hàm và liệt kê ngoại diên của bán lẻ, mã ngành là 47, nhóm mã cấp hai, như sau:
Bán lẻ là hoạt động bán lại (không làm biến đổi hàng hoá) hàng hoá loại mới và loại đã qua sử dụng cho cộng đồng, cho tiêu dùng của cá nhân, hộ gia đình hoặc tiêu dùng xã hội, được thực hiện ở các cửa hàng chuyên doanh, cửa hàng tổng hợp, trung tâm thương mại, quầy hàng, sạp bán hàng, cửa hàng nhận đặt và trả hàng qua bưu điện, hợp tác xã mua bán, bán hàng lưu động hoặc tại chợ.
Rõ ràng, định nghĩa này được xây dựng trên cơ sở phân tích, liệt kê điểm bán hàng, nơi bán hàng của hoạt động bán lẻ. Trên cơ sở định nghĩa này, bán lẻ được phân chia cụ thể thành:
- Bán lẻ tại các cửa hàng, các nhóm từ 471 (Bán lẻ trong các cửa hàng kinh doanh