CHƯƠNG 2 : PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
3.1 Khung khổ hợp tác đầutư trong AEC
3.1.2 Những điểm mới cơ bản theo qui định của ACIA so với qui định của AIA
và IGA
ACIA được ban hành vào 2009 tái khẳng định một số qui định trong hai hiệp định AIA và IGA như nguyên tắc đối xử quốc gia (NT- National Treatment), nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN- Most Favored Nation), tịch biên và bồi thường … Bên cạnh đó ACIA cũng sửa đổi và bổ sung một số qui định mới về khu vực đầu tư ASEAN như trình tự giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư ASEAN và quốc gia thành viên, các biện pháp đầu tư bị cấm (các biện pháp yêu cầu đối với đầu tư nước ngoài, các biện pháp về quản trị doanh nghiệp)… Cụ thể những điểm khác biệt trong qui định của ACIA so với hai hiệp định trước như sau:
Khác biệt về hình thức
Nếu như IGA chỉ bao gồm 14 Điều khoản và AIA chứa đựng 21 Điều khoản thì tổng số điều khoản được ghi nhận trong ACIA lên tới 49 Điều, kèm thêm 2 Phụ lục và 1 danh sách bảo lưu của các quốc gia thành viên. Bởi lẽ ACIA đã tích h ợp những qui định của IGA, AIA cũng như bổ sung và sửa đổi những qui định mới cho nên số lượng điều khoản được ghi nhận trong ACIA có sự khác biệt về số lượng với hai hiệp định trước đó. Bên cạnh đó cũng cần giải thích thêm về 2 Phụ lục của ACIA cụ thể: Phụ lục 1 qui định về các trường hợp chấp thuận bằng văn bản, Phụ lục 2 về
trường hợp tịch biên và bồi thường. Một danh mục bảo lưu của các quốc gia (Single Reservation List) được hiểu là các biện pháp không tuân thủ theo những qui định về đối xử quốc gia (Điều 5) và nghĩa vụ đối với quản lý cấp cao và ban giám đốc (Điều
8) được mỗi quốc gia duy trì ở cấp chính quyền trung ương và địa phương.
Khác biệt về nội dung
ACIA chứa định những qui định khá toàn diện về khu vực đầu tư ASEAN theo đó hoạt động đầu tư trong ASEAN bao gồm bốn trụ cột: tự do hóa đầu tư, bảo hộ đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến đầu tư (Điều 2).
IGA là văn bản đầu tiên ghi nhận những qui định về hoạt động đầu tư trong phạm vi khu vực ASEAN, tuy nhiên văn bản này chỉ dừng lại ở những qui định liên quan tới các yếu tố về bảo hộ đầu tư và xúc tiến đầu tư. Cụ thể,theo qui định tại Khoản 1 Điều IV “Mỗi bên kí kết trong phạm vi lãnh thổ của mình sẽ đảm bảo bảo hộ đầy đủ đối với các khoản đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của bên kí kết khác theo qui định của bên kí kết đó”. Tiếp theo các qui định tại Điều VI, VII, VIII, IX, X lần lượt ghi nhận các qui định liên quan tới bảo hộ đầu tư như: tịch biên và bồi thường, chuyển tiền, thế quyền và giải quyết tranh chấp. Nếu như IGA tập trung vào hai nội dung bảo hộ đầu tư và xúc tiến đầu tư thì AIA ghi nhận những qui định liên quan tới các thành tố của hoạt động tự do hóa đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến dầu tư. Theo qui định tại Khoản 1 Điều 6 các quốc gia thành viên cùng cam kết xây dựng và thực hiện các chương trình sau: hợp tác và thuận lợi hóa, xúc tiến đ ầu tư và tăng cường hiểu biết, thuận lợi hóa đầu tư. Như vậy, những nội dung được qui định trong IGA và AIA khơng mang tính tồn diện như ACIA, bởi lẽ xét đến bối cảnh IGA được ban hành xuất phát từ những nỗ lực ban đầu của ASEAN nhằm khuyến khích và bảo hộ nguồn di chuyển vốn trong nội bộ ASEAN cho nên văn bản này chỉ tập trung vào hai nội dung chính là bảo hộ và xúc tiến đầu tư.
Trong khi đó, v ới bối cảnh như đã đư ợc trình bày tại phần 1 nhằm thiết lập Khu vực đầu tư ASEAN cho nên những nội dung pháp lý được ghi nhận trong AIA ở phạm vi rộng hơn so với IGA. Tuy nhiên văn bản này vẫn chưa bao quát hết được
những nội dung pháp lý cần thiết để khuyến khích hoạt động đầu tư trong ASEAN một cách hiệu quả hơn.
Trong bối cảnh ASEAN xây dựng Cộng đ ồng ASEAN nói chung và Cộng đồng kinh tế ASEAN nói riêng, ACIA được ban hành trên cơ sở tích hợp những qui định của hai văn bản trước đồng thời bổ sung thêm những qui định mới. Nói cách khác, các nội dung pháp lý của ACIA mang tính tồn diện hơn và theo đó hoạt động đầu tư của ASEAN bao gồm 4 trụ cột: tự do hóa đầu tư, bảo hộ đầu tư, thuận lợi hóa đầu tư và xúc tiến đầu tư.
Bên cạnh đó ACIA cịn qui định rõ ràng mối quan hệ giữa các qui định về tự do hóa đầu tư và bảo hộ đầu tư, ngược lại IGA và AIA là hai hiệp định riêng rẽ và khơng có sự phân định rõ ràng các qui định giữa hai hoạt động này.
- ACIA ngay lập tức dành ưu đãi cho nhà đ ầu tư ASEAN và nhà đầu tư nước
ngồi tại ASEAN với thời hạn đạt được mơi trường đầu tư mở và tự do được rút ngắn vào năm 2015. Trong khi đó, AIA dành ưu đãi cho nhà đ ầu tư ASEAN đầu tiên và sau đó sẽ dành ưu đãi cho nhà đầu tư nước ngoài tại ASEAN vào năm 2020.
Có thể thấy rằng những qui định trong IGA và AIA cịn mang tính phân biệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngồi tại ASEAN. Điều này có thể được lý giải bởi trong bối cảnh ban hành hai hiệp định trên khi ASEAN đã bắt đầu có những động thái tích cực nhằm khuyến khích đầu tư nước ngồi trong khu vực, nhưng vẫn lựa chọn những bước đi an toàn tức là ưu tiên cho quyền lợi của các nhà đầu tư ASEAN. Tuy nhiên, chuyển sang bối cảnh ban hành ACIA có thể thấy rằng văn bản này được ban hành khi q trình tồn cầu hóa và khu vực hóa diễn ra mạnh mẽvà để đảm bảo cho nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, ACIA dành ưu đãi ngay lập tức đối với nhà đầu tư nước ngồi mà khơng có sự phân biệt đối xử với nhà đầu tư ASEAN. Điều này thể hiện sự tiến bộ lớn trong chính sách của ASEAN cũng như việc đảm bảo thực hiện tuân thủ những qui tắc chung của cuộc chơi mà các tổ chức quốc tế đã đặt ra, tiêu biểu là những qui định được đưa ra trong các văn bản của WTO.
-ACIA đưa ra các định nghĩa liên quan tới khu vực đầu tư ASEAN một cách toàn diện hơn và phù hợp với những hoạt động đầu tư hiện hành.
Thứ nhất, định nghĩa về “nhà đầu tư”. Theo qui định của IGA, nhà đầu tư bao gồm 2 chủ thể: công dân (nationals) và công ty (company). Như vậy phạm vi chủ thể nhà đầu tư theo IGA tương đối hẹp chỉ dừng lại công dân của quốc gia thành viên và công ty dưới các loại hình cơng ty cổ phần, cơng ty hợp danh và hiệp hội kinh doanh khác.AIA có sự mở rộng về phạm vi nhà đầu tư theo đó nhà đầu tư bao gồm công dân của quốc gia thành viên và pháp nhân. Tuy nhiên đến khi ACIA được ban hành, định nghĩa về nhà đầu tư được mở rộng hơn rất nhiều và phù hợp với các qui định hiện hành trong các hiệp định đa phương cũng như mục tiêu hoàn thành việc xây dựng Cộng đồng kinh tế ASEAN vào năm 2015. Theo qui định tại Khoản d Điều 4 nhà đầu tư bao gồm thể nhân và pháp nhân của quốc gia thành viên đang hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trong lãnh thổ của quốc gia thành viên khác. Thể nhân được hiểu là người mang quốc tịch hoặc quyền công dân hoặc quyền thường trú trên lãnh thổ của quốc gia thành viên theo qui định của pháp luật quốc gia đó. Như vậy không chỉ dừng lại ở chủ thể là công dân của quốc gia thành viên, ACIA còn mở rộng những ưu đãi cho nhà đầu tư được quyền thường trú theo luật định của quốc gia thành viên. Đối với chủ thể tiếp theo là pháp nhân được hiểu là bất cứ thực thể pháp lí nào được thành lập hoặc tổ chức theo pháp luật của một quốc gia thành viên vì lợi nhuận hay phi lợi nhuận, thuộc sở hữu tư nhân hay sở hữu nhà nước bao gồm cơng ty, tập đồn, liên danh, liên doanh, doanh nghiệp một chủ, hiệp hội hoặc tổ chức. Bên cạnh đó pháp nhân theo qui định của ACIA còn mở rộng đối với doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài nếu mang quốc tịch của một quốc gia thành viên ASEAN, khi đầu tư sang quốc gia thành viên khác sẽ đương nhiên là nhà đầu tư ASEAN.
Thứ hai, bên cạnh giải thích chi tiết một số thuật ngữ đã được qui định ở các văn bản trước, ACIA bổ sung một số định nghĩa mới nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng các qui định liên quan một cách thống nhất trên thực tế như “đồng tiền tự do sử dụng”, “khoản đầu tư”.
- Hoạt động tự do hóa đầu tư theo qui định của ACIA rộng hơn rất nhiều so với qui định trong IGA và AIA.
ACIA qui định tự do hóa đầu tư sẽ được thực hiện trong những lĩnh vực sau: sản xuất công nghiệp; nơng nghiệp; nghư nghiệp; lâm nghiệp; khai khống và khai thác đá; các ngành dịch vụ liên quan tới ngành sản xuất cơng nghiệp, nơng nghiệp, ngư nghiệp, lâm nghiệp, khai khống và khái thác đá. Bên cạnh đó để tiến hành tự do hóa một số lĩnh vực, dịch vụ sẽ phát sinh trong tương lai ACIA qui định hoạt động tự
do hóa cũng được mở rộng đối với bất kì lĩnh vực nào được tất cả các quốc gia thành viên tán thành.
Để tiến hành xóa bỏ rào cản đối với đầu tư là các biện pháp cấm đầu tư, Điều 7, Điều 8 của ACIA qui định xóa bỏ các biện pháp cấm đầu tư cụ thể cấm các yêu cầu đối với đầu tư nước ngoài (Performance Requirements) và biện pháp liên quan đến quản trị doanh nghiệp. Đây là qui định hoàn tồn mới so với IGA và AIA. Theo đó đối với các biện pháp yêu cầu đối với đầu tư nước ngồi các quốc gia khơng được áp dụng các nhóm biện pháp sau: các biện pháp về “yêu cầu tỉ lệ nội địa hóa”, các biện pháp “yêu cầu về cân bằng thương mại”.
- ACIA qui định một cách chi tiết trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia thành viên.
Nếu như AIA dẫn chiếu qui định của Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp làm cơ sở để giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên về hoạt động đầu tư, nhưng chỉ dừng lại ở phạm vi các tranh chấp liên quan tới việc giải thích và áp dụng AIA hoặc bất kì thỏa thuận nào khác phát sinh từ AIA thì ACIA qui định một phần riêng về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia thành viên từ Điều
28 đến Điều 41.Phạm vi giải quyết tranh chấp là những tranh chấp ảnh hưởng đến
quyền lợi cơ bản của các bên liên quan cụ thể những tranh chấp về đối xử quốc gia,
đối xử tối huệ quốc, quản trị cấp cao và Hội đồng quản trị, đối xử đầu tư, bồi thường trong trường hợp xung đột; chuyền tiền; quản lý, đi ều hành, bán hoặc hủy bỏ một khoản đầu tư được cơ quan có thẩm quyền của quốc gia thành viên có tranh chấp xác
nhận bằng văn bản; khoản đầu tư của nhà đầu tư được xác nhận bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thành viên bị thiệt hại di hành vi vi phạm gây ra.
Có thể thấy rằng đây khơng phải là qui định hồn tồn mới mà cịn là một điểm tiến bộ trong các qui định của ACIA. Tranh chấp, xung đột xảy ra trong lĩnh vực kinh tế, đặc biệt là hoạt động đầu tư là một điều không thể tránh khỏi trên thực tế. Cho nên để hạn chế tối đa những thiệt hại đối với nhà đầu tư ASEAN đã có những nỗ lực trong việc ban hành những qui định về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này một cách thống nhất, tiến bộ và phù hợp với đặc thù riêng của ASEAN.
3.1.3 Cam kết tự do hóa đầu tư và việc điều chỉnh luật cho phù hợp với cam kết của Việt Nam nhằm tạo thuận lợi thu hút FDI
Việt Nam cùng chung quan điểm với các nước thành viên ASEAN khác trong việc tạo ra một thể chế đầu tư tự do, mở cửa, thuận lợi và cạnh tranh nhằm thúc đẩy đầu tư nội khối và thu hút đầu tư nước ngoài vào ASEAN. Luật Đầu tư được Quốc hội khóa XI, Kỳ họp thứ 8, thơng qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực từ ngày 01/07/2006, thay thế Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998 là một bước tiến quan trọng trong việc tạo ra một môi trường đầu tư tự do, thơng thống, thuận lợi và cạnh tranh hơn tại Việt Nam. Một số điểm nổi bật của Luật Đầu tư 2005 có thể kể đến:
- Chính sách đảm bảo đầu tư: đảm bảo quyền sở hữu đối với tài sản hợp pháp của nhà đầu tư; khơng bị tịch thu, quốc hữu hóa; nhà đầu tư được lựa chọn ưu đãi theo hướng thuận lợi nhất nếu có sự thay đổi về chính sách, pháp luật; áp dụng nguyên tắc “không hồi tố” theo thông lệ quốc tế; áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế
nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của luật đầu tư trong nước.
-Thủ tục gia nhập thị trường: Các thủ tục liên quan đến đăng ký, cấp giấy phép kinh doanh, điều chỉnh hoạt động đều được điều chỉnh theohướng ngày càng cởi mở
và thuận lợi hơn cho nhà đầu tư. Ví dụ nhà đầu tư có giấy phép đầu tư thì khơng cần giấy phép đăng ký kinh doanh nữa (trước đây là hai thủ tục khác nhau); Nhà đầu tư tự chịu trách nhiệm về tính trung thực của dự án mà không cần đến sự thẩm tra của
Nhà nước,...Ngoài ra, các thủ tục đầu tư đư ợc quy định cụ thể trong Luật giúp rút ngắn thời gian xin giấy phép đầu tư.
- Lĩnh vực đầu tư: Luật quy định rõ ba nhóm bao gồm lĩnh vực ưu đãi đầu tư;
lĩnh vực đầu tư có điều kiện và lĩnh vực cấm đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài được tự do đầu tư vào các lĩnh vực cịn lại ngồi các lĩnh vực cấm đầu tư và lĩnh vực đầu tư có điều kiện.
Có thể nói, những quy định của Luật Đầu tư (2005) đã mở rộng quyền tự chủ trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các nhà đầu tư, xóa bỏcác rào cản khơng phù hợp với thơng lệ kinh tế thị trường và cam kết hội nhập của Việt Nam. Cùng với Luật Doanh nghiệp được thơng qua và có hiệu lực thi hành vào 2006, đánh dấu một chặng đường 20 năm thực hiện đường lối đổi mới, Việt Nam đã xây dựng được một khung pháp luật về đầu tư, doanh nghiệp áp dụng thống nhất cho các nhà đầu tư và doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế.Đối với một số lĩnh vực cụ thể mà trước đó đầu tư nước ngồi bị hạn chế như ngân hàng, giáo dục - đào tạo,... Việt Nam cũng ban hành những văn bản pháp luật mới nhằm điều chỉnh cho phù hợp với cam kết như Luật tổ chức tín dụng (2010), Nghị định số 57/2012/NĐ-CP về chế độ tài chính đối với tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, Nghị định số 73/2012/NĐ-CPvề hợp tác, đầu tư của nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục,...Trong lĩnh vực bán lẻ, Việt Nam nới lỏng các quy định về kiểm tra nhu cầu kinh tế (ENT) đối với việc thành lập các cửa hàng bán lẻ của các doanh nghiệp nước ngoài.Những điều chỉnh trên tạo cơ sở pháp lý cho việc cải thiện môi trường kinh doanh theo hướng ngày càng thuận lợi, minh bạch và bình đẳng giữa các nhà đầu tư, phù hợp với những cam kết của Việt Nam trong các Hiệp định đầu tư trong khối ASEAN.
* Danh sách bảo lưu của Việt Nam trong ACIA
Cũng giống như các nước thành viên ASEAN khác, Việt Nam có một danh sách bảo lưu đối với các quy định trong ACIA. Cụ thể như sau:
- Quy tắc Đối xử quốc gia và quy định về Quản lý cấp cao và hội đồng quản
(1) Tuyển dụng người nước ngoài VD (Luật Lao động 2012, Luật doanh nghiệp