6. Kết cấu khoá luận tốt nghiệp
2.2. Thực trạng các quy phạm pháp luật điều chỉnh chỉnh cơ cấu tổ chức, quản lý
2.2.2.3. Về quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT
2.2.2.3.1. Về quyền của các thành viên HĐQT
a. Quyền của chủ tịch HĐQT Khoản 3 điều 152 LDN 2014 quy định Chủ tịch HĐQT có các quyền và nhiệm vụ sau đây: (i) Lập chương trình, kế hoạch hoạt động của HĐQT; (ii) Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ cuộc họp; triệu tập và chủ tọa cuộc họp HĐQT; (iii) Tổ chức việc thông qua quyết định của HĐQT; (iv) Giám sát quá trình tổ chức thực hiện các quyết định của HĐQT; (v) Chủ tọa họp ĐHĐCĐ, cuộc họp HDQT; (vi) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty. Với những quyền trên đây thì thực sự quyền của Chủ tịch HĐQT khơng mạnh, vì HĐQT biểu quyết theo số người hiện diện, trong đó Chủ tịch cũng chỉ là một người, trừ khi số phiếu (chấp thuận hay bác bỏ) của hai bên ngang nhau thì Chủ tịch sẽ quyết định và việc này phải có ghi trong Điều lệ cơng ty. Nói đúng ra, quyền hạn của HĐQT thì mạnh, nhưng quyền của Chủ tịch HĐQT thì khơng mạnh. Chủ tịch chỉ mạnh khi nắm đa số thành viên trong hội đồng. Đấy là nói theo luật, cịn trong thực tế ở các công ty cổ phần hóa thì Chủ tịch do cơ quan chủ quản cử. Nếu chủ tịch là người đã làm TGĐ trước kia thì quyền của Chủ tịch này mạnh (do phe cánh); còn nếu là người mới cử xuống, trong khi TGĐ khơng đổi thì Chủ tịch mới này chỉ có quyền trên danh nghĩa. Khi người này muốn giành quyền thì cơng ty sẽ có tranh chấp giữa Chủ tịch mới và TGĐ cũ. Ở nhiều CTCP tại Việt Nam, chủ tịch HĐQT chỉ đóng vai trị là người triệu tập và chủ tọa hội nghị.
b. Quyền của các thành viên HĐQT khác: LDN Việt Nam 2014 cũng giống như Luật Công ty của nhiều nước khác không tập trung quy định các quyền của các thành viên
HĐQT mà quy định trong nhiều điều khoản, bao gồm: (i) Quyền dự họp HĐQT và thực hiện quyền biểu quyết; (ii) Quyền thực hiện nghiệp vụ quản lý điều hành; (iii) Quyền đại diện công ty một cách hữu hạn. Trong phạm vi quyền hành của mình, thành viên điều hành của HĐQT có quyền đại diện cơng ty trong cơng việc đối ngoại; (iv) Quyền tìm đọc và được thơng tin. Để thực hiện thẩm quyền của mình, các thành viên HĐQT có quyền tìm đọc các tài liệu về tài chính, sổ biên bản hội nghị, v.v, có quyền được thơng báo các thông tin về quản lý kinh doanh của công ty.
2.2.2.3.2. Trách nhiệm của các thành viên HĐQT
Nghĩa vụ của các thành viên HĐQT cũng như của GĐ/TGĐ và những người quản lý khác của công ty được quy định cụ thể trong Điều 160 LDN 2014. Theo đó, các thành viên HĐQT cần phải có 2 trách nhiệm cơ bản là: (i) Trách nhiệm cẩn trọng - nghĩa vụ này đòi hỏi các thành viên HĐQT cần phải giữ thái độ cẩn thận, mẫn cán trong việc quản lý công việc của công ty; (ii) Trách nhiệm trung thành - Nghĩa vụ này yêu cầu các thành viên HĐQT phải toàn tâm, toàn ý phục vụ cơng ty, khơng sử dụng thơng tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.
2.2.2.4. Trách nhiệm pháp lý của các thành viên HĐQT
Xét về mối quan hệ giữa quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm, bản chất của trách nhiệm pháp lý là những biện pháp hay chế tài để thúc đẩy người có nghĩa vụ thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, và để quyền lợi được đảm bảo. Đối tượng của nghĩa vụ là những hành vi “cần phải làm” hoặc “không được làm”, trong khi trách nhiệm là những hậu quả mà người có nghĩa vụ khơng làm trịn nghĩa vụ đó. Trách nhiệm của các thành viên HĐQT có nghĩa là những hậu quả pháp định mà các thành viên đó bắt buộc phải nhận khi họ đã vi phạm các nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và điều lệ công ty.
Về đối tượng: Các thành viên HĐQT phải chịu trách nhiệm đối với cổ đông, trái
chủ, người thứ ba, và thậm chí đối với cơng chúng xã hội. Về chủ thể gánh chịu trách nhiệm: Trách nhiệm của các thành viên HĐQT bao gồm trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm liên đới. Trách nhiệm cá nhân xuất phát từ trường hợp một thành viên HĐQT thực hiện nghĩa vụ và có lỗi cá nhân, gây thiệt hại cho công ty và cho người khác. Trách nhiệm liên đới xuất phát từ trường hợp một số hoặc tồn thể các thành viên HĐQT thơng qua một quyết định trái phép và gây thiệt hại cho công ty, cổ đơng hoặc người khác.
Về hình thức của trách nhiệm: Gồm trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính
và trách nhiệm hình sự. Trách nhiệm hành chính bao gồm kỷ luật hành chính và xử phạt hành chính. Trách nhiệm hình sự thể hiện sự ảnh hưởng tiêu cực của trách nhiệm của các thành viên HĐQT không những đã gây thiệt hại cho công ty, người thứ ba,
đồng thời đã mang lại hậu quả bất lợi cho trật tự kinh tế xã hội. Trách nhiệm của các thành viên HĐQT chủ yếu là trách nhiệm dân sự, cịn trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự chỉ là phụ. Trách nhiệm dân sự chủ yếu là trách nhiệm về tài sản, mà biện pháp của nó chủ yếu là bồi thường thiệt hại. Sở dĩ như vậy là vì mọi hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty đều được đánh giá và thể hiện bằng lợi ích kinh tế. Trách nhiệm pháp lý của thành viên HĐQT theo quy định của LDN 2014 được thể hiện trong các trường hợp sau:
Một là, khi thực hiện chức năng và nhiệm vụ của mình, HĐQT phải tuân thủ
đúng quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và quyết định của ĐHĐCĐ; nếu làm trái gây thiệt hại cho cơng ty thì các thành viên chấp thuận thơng qua quyết định đó phải cùng liên đới chịu trách nhiệm cá nhân về quyết định đó và phải đền bù thiệt hại cho công ty; thành viên phản đối được miễn trừ trách nhiệm. Trong trường hợp này, cổ đông sở hữu cổ phần của công ty liên tục trong thời hạn ít nhất một năm có quyền u cầu HĐQT đình chỉ thực hiện quyết định nói trên (khoản 4, điều 149, LDN 2014).
Hai là, xử lý các cổ phần được mua lại: Cổ phiếu xác nhận quyền sở hữu cổ phần
đã được mua lại phải được tiêu hủy ngay sau khi cổ phần tương ứng đã được thanh toán đủ. Chủ tịch HĐQT và TGĐ phải liên đới chịu trách nhiệm về thiệt hại do việc không tiêu hủy hoặc chậm tiêu hủy cổ phiếu gây ra đối với công ty (khoản 3, điều 131, LDN 2014).
Ba là, thu hồi tiền thanh toán cổ phần mua lại hoặc cổ tức: Khi thanh toán cổ
phần mua lại trái với khoản 1 điều 131 (tức là ngay sau khi thanh toán hết số cổ phần được mua lại, cơng ty khơng bảo đảm thanh tốn được đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác) hoặc trả cổ tức trái với quy định tại điều 132 LDN 2014 thì các cổ đơng phải hồn trả cho công ty số tiền hay tài sản đã nhận; trường hợp cổ đơng khơng hồn trả được cho cơng ty thì cổ đơng đó và tất cả thành viên HĐQT phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi giá trị số tiền, tài sản chưa được hoàn lại (điều 133). Việc liên đới này sẽ khó thực hiện trong thực tế, có thể bên đã nhận phải trả lại, còn bên kia sẽ nhắc nhở.
Bốn là, triệu tập họp ĐHĐCĐ: Nếu Điều lệ không quy định thời hạn, thì HĐQT
phải triệu tập họp ĐHĐCĐ trong vịng 30 ngày, kể từ ngày số thành viên HĐQT cịn lại ít hơn số quy định; theo yêu cầu của BKS và của cổ đơng hoặc nhóm cổ đơng sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty. Trường hợp HĐQT khơng triệu tập họp như quy định thì Chủ tịch phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại phát sinh đối với công ty (khoản 4 điều 136).
Năm là, triệu tập họp HĐQT: Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp HĐQT trong
thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận được đề nghị của BKS, GĐ/TGĐ, hay ít nhất năm người điều hành khác, hoặc ít nhất 2 thành viên HĐQT. Trường hợp Chủ tịch không triệu tập họp HĐQT theo đề nghị thì Chủ tịch phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại xảy ra đối với công ty và người đề nghị có quyền thay thế HĐQT triệu tập họp HĐQT (khoản 5, điều 153).
Sáu là, về biên bản họp ĐHĐCĐ và biên bản họp HĐQT: Điểm b và đ, khoản 3
điều 152 LDN 2014 quy định Chủ tịch HĐQT là chủ tọa cuộc họp HĐQT và chủ tọa cuộc họp ĐHĐCĐ. Chủ tọa và thư ký cuộc họp phải liên đới chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung biên bản họp ĐHĐCĐ và HĐQT (khoản 3 điều 146 và điểm i khoản 1 điều 154).
2.2.2.5. Cuộc họp HĐQT
HĐQT họp mỗi tháng một lần (khoảng 34% số công ty được điều tra), mỗi quý một lần (khoảng 34%) và hai tháng một lần (khoảng 12%). Có HĐQT ở một số ít cơng ty họp hai tuần/lần. Tại đa số các công ty, thời gian mỗi lần họp kéo dài khoảng 4 giờ (trên 80%); và khoảng 11% các công ty họp HĐQT kéo dài 8 giờ; cá biệt có trường hợp kéo dài đến 2 ngày. Thời gian họp trung bình của HĐQT là khoảng 4 đến 5 tiếng. Vấn đề thường thảo luận tại các cuộc họp HĐQT khá đa dạng, nhưng chủ yếu vẫn tập trung vào các vấn đề như báo cáo kết quả kinh doanh (tháng, quý, nửa năm và hàng năm) cũng như kế hoạch kinh doanh của giai đoạn tiếp theo, thảo luận quyết định về dự án đầu tư cụ thể, giải pháp phát triển kinh doanh cụ thể, thảo luận và quyết định về giải pháp khắc phục khó khăn, vướng mắc trong thực hiện kế hoạch kinh doanh, thảo luận và quyết định về vấn đề nhân sự của cơng ty, v.v. Rất ít trường hợp bàn thảo và quyết định về chiến lược phát triển dài hạn của công ty. Chủ tịch HĐQT thường là người chuẩn bị nội dung và chương trình họp đúng như quy định của LDN (80% số cơng ty được điều tra); số cịn lại do thành viên HĐQT, GĐ, thư ký công ty hoặc thậm chí trưởng phịng Tổ chức hành chính chuẩn bị. Trong đại đa số các cuộc họp (khoảng 95%) đều có thơng qua quyết định bằng văn bản. Từ thực tế vận hành HĐQT của CTCP như trình bày trên đây có thể rút ra một số kết luận sau:
Thứ nhất, Số lượng thành viên HĐQT của các CTCP ở nước ta là khơng lớn, có trình độ chun mơn khơng cao, đa số chưa phải là những người quản lý chuyên nghiệp (phần lớn vừa là chủ sở hữu vừa là người quản lý công ty).
Thứ hai, Đại đa số thành viên HĐQT đều là cổ đông lớn, hoặc đại diện của cổ đông lớn, trực tiếp nắm giữ các chức danh quản lý khác nhau trong công ty; gần 75% Chủ tịch HĐQT đồng thời kiêm TGĐ, chưa có sự tách biệt giữa thành viên HĐQT và người quản lý điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày.
Thứ ba, Quyền lực của HĐQT tập trung chủ yếu vào Chủ tịch HĐQT đồng thời kiêm TGĐ công ty.
Thứ tư, cơ cấu, số lượng và thành phần của HĐQT như đã trình bày ở trên có thể dẫn đến một số hệ quả sau: (i) HĐQT trong các CTCP ở nước ta rất “tập quyền”; nắm giữ và chi phối quyền của ĐHĐCĐ, quyền của bản thân HĐQT, và quyền điều hành của TGĐ; (ii) Hoạt động thực tế của HĐQT thiên về điều hành hơn là hoạch định chiến lược và giám sát thực thi chiến lược phát triển công ty; (iii) Sự giám sát của cổ đơng đối với HĐQT cịn yếu do cơ cấu sở hữu tập trung; (iv) Nguy cơ lạm dụng quyền lực của HĐQT nói chung và của Chủ tịch HĐQT nói riêng để thu lợi riêng cho mình và cho người khác là rất lớn. Các hình thức lạm dụng thường thấy trong thực tế là: kiến nghị phát hành cổ phiếu ưu đãi cho thành viên HĐQT (và chính họ cũng là cổ đơng bỏ phiếu cho kiến nghị đó); kiến nghị ưu đãi riêng cho người lao động, trong đó, HĐQT được hưởng phần nhiều hơn so với người lao động bình thường khác; thực hiện giao dịch nội gián và giao dịch của công ty với các bên có liên quan của chính họ; sử dụng thơng tin, bí quyết và cơ hội kinh doanh của chính cơng ty để phục vụ lợi ích riêng cho mình và các bên có liên quan.
2.2.3. Thực trạng pháp luật điều chỉnh về GĐ/TGĐ
2.2.3.1. Khái niệm, địa vị và trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ trong CTCP
TGĐ là một chức danh có quyền và nhiệm vụ điều hành cơng việc quản lý kinh doanh thường nhật của công ty, là cán bộ quản lý cao cấp của công ty do HĐQT bổ nhiệm để trợ giúp HĐQT điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của cơng ty. Nhìn chung, đa số các nước trên thế giới đều nhận định rằng, GĐ/TGĐ công ty không phải là người chủ, cũng không phải là người làm th thơng thường, mà là người có quyền chỉ huy điều hành cơng việc hàng ngày và có địa vị cấp cao ở cơng ty. Ở các nước, TGĐ nhìn chung là một chức danh do Điều lệ công ty quy định mang tính tùy nghi, có vai trị trợ giúp điều hành nghiệp vụ cho HĐQT và không phải là một cơ quan của công ty. Địa vị pháp lý và quyền hạn của TGĐ do Điều lệ công ty và HĐQT quyết định chứ pháp luật không quy định quyền hạn của TGĐ. Ở Việt Nam, LDN 2014 vừa quy định GĐ/TGĐ là một chức danh do HĐQT bổ nhiệm để điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty lại vừa quy định rất kỹ lưỡng về quyền hạn của GĐ/TGĐ tại khoản 3 điều 157. Cách quy định như vậy xuất phát từ thực trạng vận hành của các DNNN từ xưa cho tới nay, GĐ/TGĐ luôn luôn là một quan chức nắm giữ quyền lực tồn diện và thường khơng chịu sự kiểm soát bởi bất kỳ một cơ quan nào trong doanh nghiệp. Khi cổ phần hóa các DNNN, tình trạng này vẫn chưa được cải thiện đáng kể. Vì là một chức danh pháp định lại có quyền hạn rõ ràng theo LDN dẫn đến khơng ít trường hợp TGĐ trong các CTCP hiện nay nắm quyền tự quyết và có xu hướng chống
đối sự kiểm soát của HĐQT. Với cách pháp định hóa chức quyền của GĐ/TGĐ như trên, giới luật gia Việt Nam về cơ bản nhận định rằng GĐ/TGĐ là một cơ quan của cơng ty hay ít nhất nó cũng là một nửa cơ quan của cơng ty. Về trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ: Cũng giống như trách nhiệm pháp lý của các thành viên HĐQT, trách nhiệm pháp lý của GĐ/TGĐ chủ yếu là trách nhiệm dân sự mà nội dung cơ bản là bồi thường thiệt hại. Trách nhiệm này bao gồm trách nhiệm cá nhân và trách nhiệm liên đới. Trách nhiệm cá nhân của GĐ/TGĐ được quy định tại khoản 4 điều 157 LDN 2014, theo đó GĐ/TGĐ phải điều hành cơng việc kinh doanh hàng ngày của công ty theo đúng quy định của pháp luật, Điều lệ, hợp đồng lao động ký với công ty và quyết định của HĐQT. Nếu làm trái mà gây thiệt hại cho cơng ty thì GĐ/TGĐ phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và phải bồi thường thiệt hại cho công ty. Ngồi ra, GĐ/TGĐ cịn phải chịu trách nhiệm liên đới trong việc xử lý các cổ phần mua lại, theo đó: “Cổ phiếu xác nhận quyền sở hữu cổ phần đã được mua lại ngay sau khi cổ phần tương ứng đã được thanh toán đủ. Chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ phải liên đới chịu trách nhiệm về thiệt hại do không tiêu hủy hoặc chậm tiêu hủy cổ phiếu gây ra đối với công ty” (khoản 3 điều 131 LDN 2014).
2.2.3.2. Quyền và nhiệm vụ của GĐ/TGĐ
Quyền hạn của GĐ/TGĐ xuất phát từ sự ủy quyền của HĐQT, cho nên bản chất pháp lý của quyền hạn GĐ/TGĐ là quyền đại diện. Tuy nhiên, không nên đồng nhất sự ủy quyền này với quyền đại diện theo pháp luật của công ty. LDN 2014 quy định trong