CHƯƠNG I : NHỮNG LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
2.2 Phân tích thực trạng các quy phạm pháp luật điều chỉnh về bảo lãnh ngân
hàng tại ngân hàng thương mại cổ phần Hàng Hải Việt Nam- Maritime Bank chi nhánh Thanh Xuân
Pháp luật về các biện pháp bảo đảm và các biện pháp xử lý tài sản đảm bảo còn nhiều bất cập: Bộ Luật Dân sự (BLDS) 2005 là bộ luật gốc qui định về giao dịch bảo
đảm. Theo đó, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này”. Các biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp. Để đảm bảo tính cơng khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định, các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323) và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 325). Với các qui định này, nổi lên hai vấn đề:
Thứ nhất, BLDS 2005 chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, không chỉ ra những đặc điểm chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm. Giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước có mức khái quát cao hơn so với BLDS 2005. Với pháp luật giao dịch bảo đảm của các nước, ngoài các biện pháp bảo đảm truyền thống như đặt cọc, ký quỹ, cầm cố, thế chấp; còn bao hàm các giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như chuyển giao nợ, cho thuê tài sản dài hạn, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại, bán có bảo lưu quyền sở hữu, mua trả chậm, trả dần, chuyển nhượng quyền đòi nợ. Như vậy, giao dịch bảo đảm với tư cách là đối tượng của hoạt động đăng ký theo quy định của pháp luật các nước là rất rộng, không dừng lại trong khái niệm giao dịch bảo đảm.
Thứ hai, các qui định về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm không đáp ứng được thực tiễn yêu cầu nhận và đăng ký bảo đảm trong các hoạt động tín dụng của NHTM. Việc công khai hố những thơng tin về các giao dịch bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ là chưa đủ để loại trừ rủi ro đối với nhà đầu tư; vẫn cịn những người có quyền đối với tài sản phát sinh trên cơ sở giao dịch hoặc theo quy định của pháp luật cần phải được cơng khai hố nhằm đảm bảo tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản như cầm giữ tài sản, thuê mua tài chính, gửi bán thương mại. Như vậy, BLDS 2005 về giao dịch bảo đảm vơ hình chung đã thu
hẹp phạm vi đăng ký và u cầu cung cấp thơng tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm.
Để khắc phục bất cập trên, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã qui định về giao dịch bảo đảm ở phạm vi rộng hơn. Theo đó, một số hợp đồng như hợp đồng mua trả chậm, trả dần có bảo lưu quyền sở hữu của bên bán, hợp đồng cho thuê có thời hạn từ một năm trở lên, hợp đồng cho thuê tài chính và hợp đồng chuyển giao quyền địi nợ được công nhận và đăng ký giao dịch bảo đảm với qui định chung là “đăng ký hợp đồng”. Nhưng với sự khác biệt giữa qui định của BLDS 2005 và Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã gây khó khăn việc “đối chiếu, áp dụng theo qui định của pháp luật” của các cơ quan thi hành pháp luật. Điều này dẫn đến nhiều tổ chức tín dụng chịu nhiều thiệt thịi trong một số quyết định của tòa án.
Quy định về sử dụng ngôn ngữ trong giao dịch bảo lãnh: Điều 7 thông tư số 28 quy
định các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt. Trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài trong các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh. Trường hợp có sự khác nhau về cách hiểu giữa văn bản tiếng Việt và tiếng nước ngồi thì văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý.
Quy định như trên chỉ phù hợp khi các bên tham gia giao dịch bảo lãnh là các tổ chức hoặc cá nhân và cơ quan giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh tồn tại và và hoạt động theo luật pháp Việt Nam. Khi một bên tham gia giao dịch bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân ở nước ngoài hoặc khi luật điều chỉnh và/hoặc cơ quan giải quyết tranh chấp là luật nước ngồi và tịa án nước ngồi, thì việc u cầu các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với bản tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý xem ra khó được chấp nhận.
Ngân hàng nước ngồi, vì nhiều lý do khác nhau, có thể khơng chấp nhận bảo lãnh đối ứng bằng tiếng Việt do tổ chức tín dụng trong nước phát hành, cũng như sẽ không chấp nhận phát hành bảo lãnh bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ tiếng Việt và tiếng nước ngoài theo yêu cầu của tổ chức tín dụng trong nước. Đối với giao dịch bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức hay cá nhân ở nước ngoài, việc phát hành bảo lãnh ngân hàng bằng tiếng Việt hay bằng song ngữ với tiếng Việt được sử dụng làm căn cứ pháp lý chắc chắn cũng sẽ không được bên nhận bảo lãnh chấp nhận.
Thực tế cho thấy các giao dịch mua bán ngoại thương thanh tốn bằng hình thức chuyển tiền bằng điện, nhờ thu chứng từ hay thư tín dụng đều sử dụng ngơn ngữ tiếng nước ngồi nhưng khi có tranh chấp xảy ra và tranh chấp nếu được đưa ra tòa án Việt
Nam xét xử, tòa án Việt Nam vẫn thụ lý xét xử, chứ khơng từ chối vì lý do ngơn ngữ sử dụng trong các văn bản giao dịch là bằng tiếng nước ngồi. Do vậy cần có sửa đổi quy định này cho phù hợp với thực tế.
Về điều kiện đối với bên được bảo lãnh: Điều 10 Thông tư 28 quy định bên bảo
lãnh phải có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh; và nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.
Quy định trên chỉ có thể áp dụng khi bên được bảo lãnh là tổ chức hoặc cá nhân có quan hệ tín dụng trực tiếp với tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh. Trường hợp bảo lãnh được phát hành trên cơ sở bảo lãnh đối ứng của tổ chức tín dụng khác trong nước hay nước ngồi, tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh chỉ xem xét điều kiện đối với bên phát hành bảo lãnh đối ứng, chứ không trực tiếp thẩm định bên được bảo lãnh để xác định bên được bảo lãnh có đáp ứng được các điều kiện được quy định tại Điều 10 hay không. Trong trường hợp này, trách nhiệm thẩm định bên được bảo lãnh thuộc về bên phát hành bảo lãnh đối ứng. Do vậy, quy định này là chưa đầy đủ và hợp lý. Đồng thời quy định này không đảm bảo được quyền lợi của bên bảo lãnh do bên bảo lãnh đã khó xác định được bên được bảo lãnh có đáp ứng đủ các điều kiện của pháp luật hay không. Trong trường hợp hợp đồng xảy ra vấn đề mà nguyên nhân xuất phát từ việc khách hàng không đáp ứng đúng điều kiện của bên được bảo lãnh thì bên bảo lãnh có thể chịu tổn thất từ hợp đồng mang lại.