3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên
2.1.1.Thực trạng pháp luật về thành viên trong công ty luật hợp danh và một
2.1. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về thành viên
2.1.1.Thực trạng pháp luật về thành viên trong công ty luật hợp danh và một
và một số nhận xét
2.1.1.1. Thực trạng pháp luật về thành viên trong công ty luật hợp danh (i) Điều kiện của luật sư thành viên hợp danh trong công ty luật hợp danh
Theo quy định tại khoản 1, điều 34 của Luật Luật sư 2006, được sửa đổi bổ sung 2012 (sau đây gọi tắt là LLS 2012), công ty luật hợp danh do ít nhất hai luật sư thành lập và khơng có thành viên góp vốn. Quy định như vậy phù hợp bản chất của cơng ty luật hoạt động dưới mơ hình hợp danh. Bản chất của cơng ty hợp danh là sự liên kết của các thương nhân đơn lẻ (sole trader hay sole proprietorship) để kinh doanh dưới một tên hãng chung, đề cao uy tín, vốn khơng phải yếu tố quyết định.
Điều 2 LLS 2012 quy định: “Luật sư là người có đủ tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề luật sư, thực hiện dịch vụ pháp lý theo yêu cầu của khách hàng”. Theo đó, cơng dân Việt Nam trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt, có bằng cử nhân luật, đã được đào tạo nghề luật sư, đã qua thời gian tập sự hành nghề luật sư, có sức khỏe bảo đảm hành nghề luật sư thì có thể trở thành luật sư (Điều 10 LLS 2012).
Việc quy định cụ thể tiêu chuẩn luật sư góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho việc xem xét cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư, thu hồi Chứng chỉ hành nghề luật sư, cho đăng ký gia nhập Đoàn luật sư. Để có thể trở thành luật sư, hành nghề luật sư, phải đáp ứng đủ 2 điều kiện: Điều kiện cần, được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư do Bộ Tư pháp cấp – yêu cầu về chuyên môn và Điều kiện đủ,
gia nhập một Đoàn luật sư – yêu cầu mang tính nghề nghiệp, thể hiện tính chất đặc thù của nghề luật sư. Hoặc, xét về mặt thời gian, để trở thành luật sư phải trải qua 3 giai đoạn: đào tạo ở trường Đại học; đào tạo nghề luật sư và đào tạo trong thời gian tập sự hành nghề luật sư65.
Điều kiện cần, yêu cầu về chuyên môn. Tốt nghiệp đại học chuyên ngành
luật, qua đào tạo nghề luật sư, tập sự hành nghề luật sư và được cấp chứng chỉ hành nghề luật sư. Người có bằng cử nhân luật là người có bằng tốt nghiệp đại học chuyên ngành luật do Cơ sở giáo dục đại học của Việt Nam hoặc do Cơ sở giáo dục đại học của nước ngồi cấp và được cơng nhận tại Việt Nam. Thời gian học bậc cử nhân trang bị cho người học những kiến thức nền tảng khoa học luật, hệ thống pháp luật Việt Nam...
Xuất phát từ yêu cầu chuyên nghiệp hóa, chun mơn hóa của nghề luật sư, pháp luật yêu cầu người hành nghề luật sư phải được đào tạo về nghề. Nội dung, chương trình đào tạo nghề luật sư tập trung chủ yếu vào những kỹ năng hành nghề luật sư cơ bản; những vấn đề về đạo đức nghề nghiệp luật sư. Người có bằng cử nhân luật được đăng ký tham dự khóa đào tạo nghề luật sư trong thời gian 12 tháng. Sau khi hồn thành chương trình, học viên được cấp Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật sư.
Người được đào tạo nghề luật sư ở nước ngoài, muốn trở thành luật sư Việt Nam thì phải thực hiện thủ tục đề nghị công nhận đào tạo nghề luật sư ở nước ngoài. Bộ trưởng Bộ Tư pháp có thẩm quyền cơng nhận Giấy chứng nhận đào tạo nghề luật sư do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nước ngoài cấp (Điều 12 LLS 2012).
Một số đối tượng được miễn đào tạo nghề luật sư được quy định tại Điều 13 LLS 2012 bao gồm: thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên; Giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật; tiến sỹ luật… Hiện nay, đối tượng được miễn đào tạo nghề luật sư rộng hơn so với các quy định trước đây và thường là những người đã hoạt động, thực hành nghề luật trên thực tế. Đây là những quy định hợp lý,
65 Lê Thu Hà, Ngô Hồng Oanh, Phạm Trí Hùng (2016), Đào tạo luật sư ở một số nước trên thế giới và
phù hợp với thực tiễn hành nghề cũng như đào tạo của các chủ thể trên về kiến thức pháp luật, kỹ năng hành nghề luật sư.
Người tốt nghiệp khóa đào tạo nghề luật sư có thể lựa chọn một tổ chức hành nghề luật sư để tập sự và phải đăng ký việc tập sự tại Đoàn luật sư địa phương nơi tổ chức hành nghề luật sư mà mình tập sự đăng ký hoạt động. Một số trường hợp miễn, giảm thời gian tập sự quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 16 của LLS 2012.
Mục đích của việc tập sự hành nghề luật sư là giúp người tập sự có điều kiện thực tế để rèn luyện những kỹ năng hành nghề đã được học trong thời gian đào tạo nghề luật sư. Trong thời gian tập sự, dưới sự hướng dẫn của luật sư hướng dẫn tập sự, người tập sự hành nghề luật sư có thể tiếp cận trực tiếp với vụ việc để học cách tự mình giải quyết vụ việc. Tuy nhiên, trong thời gian tập sự hành nghề luật sư, người tập sự hành nghề luật sư không được nhận và thực hiện dịch vụ pháp lý cho khách hàng.
Việc kiểm tra kết quả tập sự hành nghề luật sư được quy định tại Điều 15 của Luật Luật sư. Bộ Tư pháp chủ trì phối hợp với Tổ chức luật sư tồn quốc tổ chức kiểm tra kết quả tập sự hành nghề luật sư.
Người đạt yêu cầu kiểm tra kết quả tập sự hành nghề luật sư, có đầy đủ hồ sơ hợp lệ và không phải đối tượng bị từ chối, được xem xét cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư. Một trong những điểm chú ý của LLS 2012 là không cho phép người đã bị kết án về tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng, tội phạm đặc biệt nghiêm trọng do cố ý được hành nghề luật sư ngay cả khi họ đã được xóa án tích (Điểm d, Khoản 4, Điều 17 LLS 2012). Quy định này xuất phát từ quan điểm đề cao danh dự, uy tín của nghề luật sư cũng như địi hỏi cao hơn về phẩm chất đạo đức đối với luật sư.
Điều kiện đủ - yêu cầu mang tính nghề nghiệp. LLS 2012 quy định người
được cấp Chứng chỉ hành nghề luật sư phải gia nhập một Đoàn luật sư để hành nghề luật sư. Người gia nhập Đoàn luật sư được Tổ chức luật sư toàn quốc cấp Thẻ luật sư theo đề nghị của Đồn luật sư.
Tóm lại, một người chỉ được coi là “Luật sư” khi có đủ hai điều kiện trên. Khi đã trở thành luật sư, thì luật sư đó có quyền được và phải hành nghề luật sư (cung cấp dịch vụ pháp lý). Pháp luật về luật sư của nước ta không thừa nhận luật sư không hành nghề như một số nước khác.
Pháp luật về hành nghề luật sư của các nước trên thế giới cũng có quy định tương tự về điều kiện hành nghề luật sư. Tiêu chuẩn phổ biến để được công nhận luật sư và được cấp chứng chỉ hành nghề bao gồm: Là công dân nước sở tại và có phẩm chất đạo đức tốt; Các quốc gia như Hy Lạp, Bỉ, Italia, Singapore, Anh, Thái Lan, Pháp… đều có thêm những tiêu chuẩn khác như:
Tập sự hành nghề luật sư, Thời gian tập sự của các nước quy định khác
nhau. Một số quốc gia đòi hỏi thời gian tập sự là 2 năm (như Hy Lạp, Bỉ, Italia, Anh…) một số quốc gia khác lại chỉ quy định thời gian tập sự là 12 tháng như Thái Lan, có nước như Singapore thì chỉ địi hỏi thời gian tập sự là 6 tháng. Về nơi tập sự, hầu hết các nước quy định luật sư phải tập sự tại văn phịng, cơng ty luật (như Hy Lạp, Bỉ, Anh, Đức, Nhật Bản, Pháp…), một số còn quy định Luật sư có thể tập sự tại Tịa án, Viện cơng tố (như Đức, Thuỵ Sĩ, …)
Khóa đào tạo Luật sư, ngoài tiêu chuẩn chung là phải có bằng cử nhân
Luật cịn phải qua một khóa đào tạo nghề (Anh, Pháp, Nhật Bản…), Pháp quy định thời gian đào tạo là 12 tháng (3 tháng lý thuyết, 9 tháng thực hành), trong khi Đức, Nhật quy định là 2 năm.
Kỳ thi công nhận luật sư, nội dung chủ yếu của kỳ thi tập trung vào kiểm
tra kỹ năng và đạo đức nghề nghiệp của luật sư. Có thể nói đây là điều kiện bắt
buộc đánh giá khả năng hành nghề Luật sư66.
(ii) Quy định về quyền hạn và nghĩa vụ của luật sư thành viên hợp danh
Luật sư thành viên hợp danh chịu chế độ trách nhiệm vô hạn và liên đới bằng tồn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ và khoản nợ của công ty. Chủ nợ có quyền yêu cầu bất cứ luật sư thành viên hợp danh nào thanh tốn các khoản nợ của cơng ty đối với chủ nợ. Mặt khác, các luật sư thành viên hợp danh
66 Địa vị pháp lý của luật sư Việt Nam và luật sư nước ngoài hành nghề tại Việt Nam theo quy định của Luật
phải bằng tồn bộ tài sản của mình chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty luật hợp danh.
Với một chế độ trách nhiệm vô hạn như vậy, Luật Doanh nghiệp đồng thời trao cho luật sư thành viên hợp danh những quyền hạn chủ yếu trong việc điều hành và quản lý công ty luật hợp danh. Nói cách khác, luật sư thành viên hợp danh giữ vai trị quyết định sự hình thành, phát triển và tồn tại của công ty luật hợp danh về cả mặt pháp lý lẫn thực tế.
Luật Doanh nghiệp 2020 đã quy định những quyền hạn và nghĩa vụ cơ bản của thành viên hợp danh trong cơng ty hợp danh nói chung và được áp dụng đối với luật sư thành viên hợp danh trong công ty luật hợp danh.
Trong công ty hợp danh, luật sư thành viên hợp danh có quyền, nghĩa vụ liên quan tới việc quản lý, điều hành và kể cả sử dụng tài sản của công ty để nhân danh công ty trong hoạt động kinh doanh và quản lý nội bộ khác… Nghĩa vụ quan trọng nhất của luật sư hợp danh đó là phải chịu trách nhiệm vơ hạn và liên đới đối với mọi khoản nợ, nghĩa vụ tài chính của cơng ty hợp danh. Như vậy, có thể thấy, các luật sư hợp danh trong công ty luật hợp danh nói riêng hoặc các thành viên hợp danh trong cơng ty hợp danh nói chung là những người chủ của công ty, tương đồng với chủ sở hữu trong doanh nghiệp tư nhân.
Theo quy định tại Điều 186 LDN 2020, Luật sư hợp danh phải chịu trách nhiệm kể từ khi đăng ký vào danh sách thành viên cơng ty, bất kể thành viên đó có trực tiếp tham gia vào các hoạt động phát sinh trách nhiệm ấy hay khơng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Kể cả trong trường hợp khơng cịn là thành viên cơng ty hợp danh, thì trong hai năm, thành viên đó vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của công ty đã phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành viên theo quy định tại Khoản 5, Điều 185 LDN 2020.
* Hạn chế quyền của luật sư thành viên hợp danh
Cũng chính từ vai trị quan trọng và chế độ trách nhiệm vô hạn của thành viên hợp danh mà Luật Doanh nghiệp 2020 đã có một số quy định hạn chế đối với quyền của thành viên hợp danh, những quy định này cũng được LLS 2012 cụ
thể hóa để áp dụng đối với luật sư thành viên hợp danh trong công ty luật hợp danh, đó là:
- Một luật sư chỉ được thành lập hoặc tham gia thành lập một tổ chức hành nghề luật sư (Điều 32 LLS 2012), quy định này cũng phù hợp với quy định tại LDN 2020 là thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc làm thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác (trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại).
Quy định hạn chế trên phù hợp với bản chất về trách nhiệm vô hạn và liên đới của thành viên hợp danh cơng ty hợp danh nói chung, luật sư thành viên hợp danh của cơng ty luật hợp danh nói riêng. Trong cơng ty luật hợp danh, mỗi luật sư thành viên đều có quyền nhân danh cơng ty, sử dụng uy tín, danh nghĩa của mình để thực hiện hoạt động kinh doanh một cách cẩn trọng và trung thực vì sự phát triển chung của cơng ty. Nếu họ đồng thời là luật sư thành viên của một công ty luật hợp danh khác, hành vi trên sẽ không được bảo đảm. Mỗi luật sư thành viên của công ty luật hợp danh là đồng bảo lãnh liên đới đối với công ty, khối tài sản của họ là sự bảo đảm cho bên thứ ba trong quan hệ với công ty. Khi một người cùng là luật sư thành viên của nhiều công ty luật hợp danh khác nhau, biện pháp bảo đảm cho các chủ nợ sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng bởi vì các chủ nợ của cơng ty khơng chỉ phải cạnh tranh với nhau mà cịn phải cạnh tranh với cả các chủ nợ của doanh nghiệp khác đối với khối tài sản của luật sư thành viên đó.
- Luật sư thành viên hợp danh khơng được quyền nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của cơng ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác (Khoản 2, Điều 180 LDN 2020).
Quy định hạn chế này nhằm bảo vệ quyền lợi của công ty và người thứ ba trong các giao dịch, hạn chế sự nhầm lẫn về tư cách luật sư thành viên trong giao dịch khi mà luật sư thành viên vừa là người kinh doanh nhân danh công ty lại thực hiện hoạt động kinh doanh nhân danh cá nhân mình trong cùng ngành nghề kinh doanh của công ty luật hợp danh.
Hạn chế này không chỉ xuất phát từ chế độ trách nhiệm vơ hạn mà cịn do đặc thù về ngành nghề của cơng ty luật hợp danh, đó là việc kinh doanh trong lĩnh vực địi hỏi uy tín nghề nghiệp, trình độ chun mơn cao về pháp luật của các luật sư, cho nên hạnbất kỳ hoạt động kinh doanh nào mang ý nghĩa cá nhân của một luật sư thành viên trùng với hoạt động của công ty đều có thể làm ảnh hưởng tới quyền lợi của các thành viên khác, thậm chí gây thiệt hại cho cả cơng ty luật hợp danh và các thành viên đó.
- Luật sư thành viên hợp danh không được quyền chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình tại cơng ty cho người khác nếu không được sự chấp thuận của các luật sư thành viên hợp danh còn lại (Khoản 3, Điều 180 LDN 2020).
Hạn chế này xuất phát từ bản chất “đối nhân” của công ty hợp danh nói chung. Việc tham gia cơng ty của bất kỳ thành viên hợp danh nào cũng cần sự đồng ý của các thành viên hợp danh còn lại, thể hiện yếu tố gắn kết về mặt con người, ngoài ra cũng thể hiện trách nhiệm liên đới của các luật sư thành viên hợp danh khi đã đồng thuận thành lập công ty luật hợp danh.
Với nội dung trên, liên quan tới việc hạn chế quyền của luật sư hợp danh, có thể hiểu bởi những luật sư này đóng vai trị liên quan tới sự tồn tại và phát triển của công ty hợp danh, do đó những thay đổi về vốn, thay đổi về tư cách thành viên, thay đổi về quyền và nghĩa vụ của những thành viên hợp danh này cũng có tác động lớn tới nội bộ cũng như việc tồn tại và phát triển của công ty hợp danh – một loại hình cơng ty đối nhân cơ bản.
Để tạo sự linh hoạt cho các thành viên hợp danh trong hoạt động kinh doanh, pháp luật một số nước đã trao tư cách thương nhân cho loại thành viên này, có nghĩa là thành viên hợp danh có quyền hoạt động thương mại một cách độc lập, nhân danh chính bản thân mình hoặc nhân danh cơng ty hợp danh. Luật sư từ một nghề hoạt động vì cơng lý, đã dần trở thành một nghề dịch vụ mang