Đạo luật gốc quy định: Bộ luật dân sự Việt Nam, tại Mục 5 BLDS 2005 quy định "Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" tại Điều 318 cú cỏc loại hình bảo đảm như:
1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Đặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp.
2. Trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó [10].
Luận văn chỉ xin đề cập đến 2 loại hình phổ biến trong giao dịch dân sự và đuợc áp dụng trong lĩnh vực hàng hải quy định: thế chấp, chiếm giữ.
Nhỡn lại hệ thống pháp luật liên quan đến môi trường GDBĐ trong BLDS 2005 và BLHH 2005, chúng ta nhận thấy cú cỏc vấn đề sau cần được làm rõ:
i) Quyền giữ tài sản (Rights of Retension):
truyền thống trong pháp luật dân sự các nước theo hệ thống Luật Lục địa như Pháp, Nhật (Real Rights. Rights of Retension.). Chế định này quy định cho phép người làm công đang thủ đắc tài sản của người thuê để sửa chữa đồ vật theo thoả thuận sẽ được cầm giữ tài sản đang sửa này cho đến khi người thuê trả xong tiền công. Như vậy, người làm thuê có quyền cầm giữ tài sản đang sửa chữa cho dù tài sản này không thuộc sở hữu của người đang cầm giữ; khi địi tiền cơng anh ta trở thành chủ nợ (bên có quyền) và đương nhiên pháp luật thực định của các nước Lục địa và cả Anh-Mỹ đều cho người này quyền ưu tiên thanh toán tài sản mà anh ta đang nắm giữ.
Trong khi đó, BLDS 2005 của nước ta đặt chế định ở chương Hợp đồng (trái vụ) và chỉ với liều lượng một điều khoản:
Điều 416. Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ:
1. Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang chiếm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được cầm giữ tài sản khi bên có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng theo thỏa thuận.
2. Bên cầm giữ có quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Cầm giữ toàn bộ hoặc một phần tài sản trong trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này;
b) Thu hoa lợi từ tài sản cầm giữ và được dùng để bù trừ nghĩa vụ;
c) Bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ;
d) u cầu bên có tài sản bị cầm giữ thanh tốn các chi phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản đó.
3. Quyền cầm giữ chấm dứt trong các trường hợp sau đây: a) Theo thỏa thuận của cỏc bờn;
cầm giữ;
c) Bên có tài sản bị cầm giữ hồn thành nghĩa vụ [10].
Thực chất quyền này được phát triển trên cơ sở của quyền chiếm hữu (prosceso), là thứ quyền có vị trí đứng sau quyền sở hữu với tính cách được chi phối số phận pháp lý tài sản. Nhưng đáng tiếc, BLDS nước ta cả hai lần đều khơng quy định một cách thoả đáng, do đó đã gây khó khăn lớn cho q trình cụ thể hố GDBĐ có đối tượng giao dịch là các quyền - đã không thể áp dụng lý thuyết về quyền chiếm hữu các quyền tài sản có bảo đảm mà khơng cần thủ đắc các quyền tài sản đó.
Đáng lẽ quyền này phải với tính cách quyền tài sản (vật quyền) như BLDS các nước Lục địa là Quebộc (Canada), Nhật Bản.
ii) Quyền ưu tiên (prefenational rights):
Đồng thời, trong giao dịch sửa chữa đồ vật, pháp luật bảo hộ lợi ích của người làm công (tiền công sửa chữa) bằng cách khi người thuê chưa thanh tốn tiền cơng cho người làm cơng thì người th đồng ý để người làm cơng được quyền giữ tài sản của mình, nhưng khơng được tuỳ ý định đoạt tài sản này nếu không xin phép người làm công. Quyền này được bảo đảm thực hiện bằng quyền ưu tiên thanh tốn trước hết, trên tất cả các quyền có bảo đảm khác như thế chấp, cầm cố đồ vật này có đăng ký người thứ ba đối với đồ vật sửa chữa này. Vì thế quyền bảo đảm của người làm th bằng cách cầm giữ tài sản có tính cách đối kháng cao nhất và có hiệu lực cao nhất.
BLDS 2005 vừa qua đã không quy định chế định giữ tài sản trong phần thực hiện nghĩa vụ mà lại quy định trong phần hợp đồng, như vậy đã không coi giữ tài sản là một biện pháp bảo đảm trong giao dịch tài sản.