2.3. Hình thức pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của các ngân hàng thương mạ
2.3.1. Văn bản quy phạm pháp luật
Theo Điều 2 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (sau đây gọi tắt là Luật ban hành VB QPPL năm 2015), VB QPPL là văn bản có chứa QPPL, được ban hành theo đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong Luật này.
Về mặt hệ thống, các VB QPPL điều chỉnh hoạt động trong lĩnh vực NH nói chung, trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM nói riêng bao gồm:
Văn bản luật:
Hiến pháp đề cập đến về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân, các chủ thể. Luật Doanh nhiệp năm 2014 quy định về quyền tự do kinh doanh của các chủ thể là cá nhân, tổ chức. Bên cạnh đó, Luật các TCTD năm 2010 tại các Điều 93, 103, 107, 126, 127, 128, 129 và 130 đã có các quy định chi tiết về hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Để xử lý các hành vi sai phạm trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM, Bộ luật hình sự (BLHS) năm 2015, BLHS sửa đổi năm 2017 hiện nay quy định về chế tài hình sự. Cụ thể BLHS năm 2017 quy định về “Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng”
Văn bản dưới luật:
Chủ yếu là các Nghị định do Chính phủ ban thành và các Thơng tư do NHNN ban hành. Đặc biệt là Thông tư số 36/2014/TT-NHNN, Thông tư số 06/2016/TT-NHNN quy định về các giới hạn, tỷ lệ đảm bảo an tồn trong hoạt động của TCTD; Thơng tư số 22/2016/TT-NHNN quy định việc TCTD mua trái phiếu doanh nghiệp; Thông tư số 39/2016/TT-NHNN quy định về hoạt động cho vay của TCTD, chi nhánh NH nước
capital requirements will tend to increase as an economy falls into recession and fall as an economy enters an expansion. To the extent that banks curtail (expand) lending in response, recessions (expansions) will be amplified”
ngoài đối với khách hàng, ban hành ngày 30-12-2016, hiệu lực từ ngày 15-3-2017; Thông tư số 41/2016/TT-NHNN quy định tỉ lệ an tồn vốn đối với NH; Thơng tư số 13/2018/TT-NHNN quy định về hệ thống kiểm soát nội bộ của NHTM.
Cách hiểu pháp luật liên quan hoạt động sử dụng vốn của NHTM theo nghĩa hẹp như trên xuất phát từ chỗ theo Điều 4 Luật ban hành VB QPPL năm 2015126, hệ thống VB QPPL chỉ gồm có 8 loại, trong đó khơng có các án lệ trong lĩnh vực sử dụng vốn của các NHTM. Trong khi đó, theo tiến sĩ Ngơ Hồng Oanh127, xuất phát từ sự khác biệt của các hệ luật mà ở các nước thuộc hệ luật Châu Âu lục địa, nguồn luật điều chỉnh các hoạt động NH là các văn bản chứa các QPPL về NH. Trong khi đó, ở các nước thuộc hệ luật Anh - Mỹ thì ngồi các VB QPPL, nguồn luật về NH cịn có án lệ. Ngồi ra, chúng ta cịn phải kể đến các tập quán và thông lệ quốc tế, các hiệp ước và hiệp định quốc tế song phương và đa phương trong lĩnh vực tài chính -NH.
Theo nghiên cứu sinh, pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM theo nghĩa rộng còn bao gồm cả các án lệ có liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của các NHTM.
2.3.2. Hình thức án lệ
Án lệ (tiếng Pháp: la jurisprudence, tiếng Anh: jurisprudence, case law, legal precedent) chính thức được coi là nguồn luật của Việt Nam vào thời kì Pháp thuộc (1858 - 1945), điển hình là Tập án lệ Bắc kì (năm 1937) và Trung kì (năm 1941)128. Trước giải phóng, theo Trần Đại Khâm, có một án lệ liên quan đến lĩnh vực NH và cấp tín dụng của NH. Trong trường hợp khách hàng vay tiền của một NH theo một thỏa thuận có cơng chứng, trong đó có ghi rõ các khoản lãi và hoa hồng nào phải trả thì NH chỉ được thu những khoản tiền đó, khơng được áp dụng các khoản phải địi khác mà NH thường áp dụng theo tập quán cho các khách hàng khơng thuộc trường hợp có hợp đồng đặc biệt. Việc khách hàng không phản đối việc NH khấu trừ các khoản tiền ngoài những khoản tiền đã thỏa thuận khơng có nghĩa là khách hàng đồng ý với việc khấu trừ đó129.
Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến 2020, ban hành ngày 02-06-2005 quy định Tịa án nhân dân tối cao (TANDTC) có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm”. Trên tinh thần đó, khoản 3 Điều 104 Hiến pháp 2013 cụ thể hóa thành quy định TANDTC thực hiện việc tổng kết thực tiễn xét xử, bảo đảm áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử. Sau đó, Nghị quyết số 03/2015/NQ-
126 Được ban hành vào 22-6-2015, hiệu lực từ ngày 01-07-2016
127 Ngơ Hồng Oanh (2008), “Nguồn pháp luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng trong hội nhập kinh tế quốc tế”,
tạp chí Nghề luật số 1/2008, [http://www.luatviet.org/Home/nghien-cuu-trao-doi/kinh-te-thuong-
mai/2009/7807/Nguon-phap-luat-dieu-chinh-hoat-dong-ngan-hang-trong-hoi-nhap.aspx, truy cập ngày 25-12- 2017
128 Nguyễn Thị Minh Tâm (2016), Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay, luận văn thạc sĩ luật học, GS.TS Hoàng Thị Kim Quế hướng dẫn, Đại học quốc gia Hà Nội, tr.38
HĐTP130, quy định khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được giải quyết như nhau. Như vậy, án lệ được xem là hình thức thể hiện của pháp luật do tịa án đã được Nhà nước nói chung, nhà lập pháp nói riêng trao quyền áp dụng pháp luật để tạo ra pháp luật từ những tình huống mà các VB QPPL chưa giải quyết được.
Dù sau ngày 16-12-2015, về ngun tắc, án lệ chính thức được cơng nhận tại Việt Nam nhưng cho đến nay, chưa có án lệ nào liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM ra đời. TANDTC đã có 3 đợt cơng bố các án lệ được chấp nhận áp dụng ở Việt Nam. Ở đợt công bố đầu tiên ngày 6-4-2016, trong số 6 án lệ thì khơng có một án lệ nào liên quan lĩnh vực kinh doanh thương mại được ban hành. Ở đợt cơng bố thứ 2, ngày 17-10-2016, có 4 án lệ sẽ được chính thức áp dụng tại Việt Nam từ ngày 1-12- 2016. Trong đó, chỉ có 2 án lệ về kinh doanh thương mại nói chung. Trong 2 án lệ này chỉ có án lệ số 08 có nội dung về tranh chấp hợp đồng tín dụng, xác định lãi suất và việc điều chỉnh lãi suất trong hợp đồng tín dụng. Ở đợt cơng bố án lệ thứ 3, trong số 6 bản án được chọn thì thì cũng chỉ có 1 án lệ liên quan đến lĩnh vực NH là Quyết định giám đốc thẩm số 01/2017/KDTM-GĐT ngày 1-3-2017. Nhưng rất tiếc, ở đây vẫn chỉ là các bản án về tranh chấp hợp đồng tín dụng chứ chưa phải là án lệ về hoạt động sử dụng vốn của NHTM.
Chính vì vậy, Việt Nam cần hồn thiện hình thức pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Cụ thể, Việt Nam cần có thêm nhiều án lệ trong lĩnh vực NH nói chung, trong hoạt động sử dụng vốn của NHTM nói riêng. Điều này xuất phát từ các căn cứ sau đây:
- Án lệ là một dạng nguồn của pháp luật, và ở cách tiếp cận ở góc độ rộng nhất, thuật ngữ án lệ hàm chứa những nội dung cơ bản của thuật ngữ tiền lệ pháp131. Tuy nhiên, án lệ là nguồn của pháp luật cịn tiền lệ pháp là hình thức pháp luật.
- Án lệ được hình thành khi pháp luật chưa có đủ hoặc chưa rõ ràng hoặc cịn hiểu theo nhiều nghĩa. Khi đó, án lệ được xem là đi song hành với thực tiễn cuộc sống, không như các QPPL là luôn đi sau thực tiễn đời sống.
- Khi việc giải quyết một tình huống pháp luật bị rơi vào bế tắc thì án lệ tạo ra một giải pháp pháp luật, hay nói cách khác là thiết lập những QPPL mới. Thực tiễn cuộc sống và hoạt động tài chính NH hiện nay cần có nhiều án lệ hơn nữa do các quy định pháp luật hiện hành trong lĩnh vực tài chính NH chưa bao quát hết các tình huống phát sinh trong thực tế.
130 Được ban hành ngày 19-10-2015, hiệu lực 16-12-2015
131 Lê Văn Sua (2015), “Án lệ và vai trò của án lệ trong hoạt động xét xử của tòa án”, [http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1867], truy cập ngày 29-9-2018
Chính vì vậy, án lệ có mấy loại sau đây: án lệ bắt buộc (stare decisis, legally binding precedent), án lệ nhằm giải thích, án lệ gốc và án lệ thuyết phục (persuasive precedent, hay còn gọi là án lệ không bắt buộc, non-binding precedent). Án lệ nhằm giải thích là án lệ để áp dụng cho một quy định hiện hành nhưng chưa rõ ràng. Án lệ gốc là một án lệ được tạo ra một quy định mới của pháp luật132.
Theo nghiên cứu sinh, về đặc trưng ở Việt Nam hiện nay các án lệ được hình thành từ các quyết định giám đốc thẩm của TANDTC. Chính vì vậy, án lệ của Việt Nam hiện nay không giống với bản chất của án lệ từ những quốc gia theo hệ thống pháp luật Common law. Theo đó, thẩm phán Việt Nam đã không tạo ra luật (judge-made law) thông qua các bản án do họ tuyên. Các án lệ của Việt Nam hiện nay là “sản phẩm” của TANDTC (dù việc giải quyết đã phát sinh từ trước đó) nên các án lệ hiện nay mang đậm nét của việc định hướng xét xử, án mẫu và áp dụng thống nhất pháp luật, chưa phải là tạo ra một án lệ hoàn toàn mới để giải quyết một vấn đề mới phát sinh trong cuộc sống. Chính vì vậy, các án lệ ở Việt Nam hiện nay thiên về án lệ nhằm giải thích nhưng lại có tính chất bắt buộc.
Xuất phát từ thực tiễn tình hình ban hành và áp dụng án lệ hiện nay ở Việt Nam như đã phân tích như trên, từ thực tiễn pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của các NHTM ở Việt Nam như sẽ được phân tích ở chương 3 và 4, các tình huống cụ thể sau đây có thể được nghiên cứu để hình thành các án lệ liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM ở Việt Nam:
Tình huống thứ nhất: Năm 1990, tập đồn tài chính Fleet Factors đã bị tịa án Mỹ ra phán quyết phải thực hiện bồi hồn mơi trường do đầu tư và có liên đới trực tiếp đến một cơng trình gây ơ nhiễm. Sau vụ án này, Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững đã tiến hành một cuộc điều tra của Hiệp hội NH Mỹ với kết quả là, 63% NH ở Mỹ đã từ chối cấp vốn cho các dự án mà họ cho là có rủi ro về mơi trường và 46% trong số các NH này đã quyết định chấm dứt tài trợ cho một số ngành hay gây ô nhiễm môi trường133. Vụ án này diễn ra trong bối cảnh sự quan tâm của con người đối với môi trường ngày càng tăng cao, các vấn đề về biến đổi khí hậu, nhiệt độ trái đất tăng cao là lý do cho việc xuất hiện những bản án như trên.
Hiện nay, Việt Nam chưa có quy định về chế tài đối với hành vi không tuân thủ quy định về bảo đảm an tồn mơi trường của dự án được cấp tín dụng, dự án được đầu tư thì các thẩm phán thơng qua hoạt động xét xử có thể tạo ra các án lệ về vấn đề này. Điều này sẽ góp phần bổ sung sự khiếm khuyết về quy định pháp luật liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM gắn với yếu tố bảo vệ môi trường.
132 Nguyễn Thị Minh Tâm (2016), tlđd 128, tr.14
133 Trung tâm Con người và Thiên nhiên (PanNature) (2012), “Xanh hóa” ngành ngân hàng: áp dụng chuẩn mực bắt buộc hay khuyến khích tham gia tự nguyện”?, Bản tin chính sách số 7, Quý III/2012, tr.3
Tình huống thứ hai: Luật về cơng ty sở hữu ngân hàng ban hành năm 1956 quy định quy định NH liên bang Mỹ có thể cho phép cơng ty nắm giữ NH và cơng ty con của chúng có thể tham gia vào các hoạt động phi NH trong phạm vi những hoạt động đó liên quan rất gần gũi với hoạt động NH, hay quản lý hoặc kiểm soát NH và trở thành một hoạt động phụ trợ hợp lý cho ngành NH134. Trong một phán quyết của Tòa phúc thẩm ở hạt Columbia- 516 F.2d 1229 (D.C. Cir. 1975), từ “phụ trợ hợp lý (proper incident) cho ngành ngân hàng” được hướng dẫn là phải tạo ra lợi ích cho cơng chúng như là thuận tiện hơn, gia tăng cạnh tranh hay đạt hiệu quả, áp đảo được hiệu quả đối lập, như là tránh tập trung các nguồn lực không phù hợp, cạnh tranh bị giảm thiểu hay không công bằng, mâu thuẫn quyền lợi hoặc hoạt động NH khơng an tồn135. Có thể nói, phán quyết này là một gợi ý cho các tòa án Việt Nam khi xét xử và tạo ra các án lệ trong lĩnh vực NH. Do hiện nay, các quy định của Việt Nam chưa thực sự làm rõ những lĩnh vực kinh doanh khác của các NHTM là những lĩnh vực kinh doanh nào.
Bên cạnh VB QPPL và án lệ thì cịn có hai điều mà cịn có quan điểm tranh cãi là quy định nội bộ và bộ quy tắc ứng xử của các NHTM có phải là hình thức thể hiện của “pháp luật” hay không.
2.3.3. Quy định nội bộ của NHTM
Quy định nội bộ của NHTM bao gồm Điều lệ hoạt động của các NHTM, quy chế hoạt động của NHTM do chính NHTM ban hành, quy trình cấp tín dụng, v.v…. Tuy nhiên, quy định nội bộ của NHTM có 2 loại: có quy định nội bộ của NHTM được nhà nước trao nhiệm vụ cho NHTM ban hành và quy định nội bộ không được nhà nước trao nhiệm vụ ban hành. Thực tiễn cho thấy, các NHTM phải ban hành những quy định để cụ thể hóa những yêu cầu, nguyên tắc luật định. Đối với những vấn đề nào mà thông qua VB QPPL nhà nước trao nhiệm vụ cho các NHTM ban hành quy định chi tiết thì mới có giá trị pháp lý.
Điều 93 Luật các TCTD năm 2010 quy định căn cứ vào quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan, TCTD phải xây dựng và ban hành các quy định nội bộ đối với các hoạt động nghiệp vụ của TCTD, bảo đảm có cơ chế kiểm sốt, kiểm tốn nội bộ, quản lý rủi ro gắn với từng quy trình nghiệp vụ kinh doanh, phương án xử lý các trường hợp khẩn cấp. Cụ thể, TCTD phải ban hành các quy định
134 The Fed may authorize bank holding companies to hold shares of companies whose activities the Board finds “to be so closely related to banking or managing or controlling banks as to be a proper incident thereto.” 12 U.S.C. §1843(c)(8). (https://fas.org/sgp/crs/misc/R44349.pdf)
135 In determining whether a particular activity is a proper incident to banking or managing or controlling banks the Board shall consider whether its performance by an affiliate of a holding company can reasonably be expected to produce benefits to the public such as greater convenience, increased competition, or gains in efficiency, that outweigh possible adverse effects, such as undue concentration of resources, decreased or unfair competition, conflicts of interest, or unsound banking practices.(http://law.justia.com/cases/federal/appellate- courts/F2/516/1229/419663/).
nội bộ sau đây liên quan đến hoạt động tín dụng của NHTM: quy định về cấp tín dụng, quản lý tiền vay để bảo đảm việc sử dụng vốn vay đúng mục đích; quy định về đánh giá chất lượng tài sản có và tn thủ tỷ lệ an tồn vốn tối thiểu; quy định về quản lý thanh khoản, trong đó có các thủ tục và các giới hạn quản lý thanh khoản; quy định về hệ thống