đầu tư của NHTM
Việc vi phạm quy định về đầu tư của các NHTM đã từng xảy ra. Trường hợp của VCB là ví dụ gần nhất cho tình trạng vi phạm này. Theo thông báo kết luận của Thanh tra Chính phủ về việc chấp hành chính sách pháp luật, VCB đã có một số khuyết điểm: (i) vi phạm trong hoạt động đầu tư như chậm thoái vốn tại những doanh nghiệp ngoài ngành, lĩnh vực và những doanh nghiệp hoạt động không hiệu quả, (ii) việc đầu tư của VCB chưa tương xứng với việc tăng vốn đầu tư trong giai đoạn 2014-2015; (iii) vi phạm về quy trình, nội dung đầu tư. Trong hoạt động đầu tư tài chính, VCB cũng phạm vào hàng loạt các vi phạm như việc góp vốn, mua cổ phần của VCB chưa hồn toàn phù hợp với những quy định của NHNN. VCB có cổ phần sở hữu tại doanh nghiệp Gentraco (từ tháng 7/2006 đến tháng 10/2014) và TCTD là NH TMCP Quân đội (từ năm 1994), nhưng doanh nghiệp này lại là cổ đông của VCB và công ty con của TCTD là cổ đông của VCB (Gentraco từ tháng 07/ 2010175 và VCBS từ 7/2006, MBS từ 10/2013) (Xem phụ lục số 6).
Như vậy, VCB và các doanh nghiệp đã vi phạm các quy định tại khoản 5 Điều 129 Luật các TCTD năm 2010176, khoản 2 Điều 135 Luật các TCTD năm 2010177 và khoản 5 Điều 18 Thông tư 36/2015/TT-NHNN178. Cho đến nay, các vi phạm này của VCB chủ yếu được xử lý theo hướng kiến nghị Thủ tướng Chính phủ chỉ đạo Thống đốc NHNN kiểm điểm các chủ thể có liên quan đến vi phạm; kiến nghị NHNN kiểm điểm các chủ thể có liên quan; kiến nghị VCB chấn chỉnh công tác đầu tư tài chính, rà sốt và điều chỉnh việc góp vốn, mua cổ phần cho phù hợp với quy định tại Điều 129, Điều 135 Luật các TCTD năm 2010 và Điều 18 Thông tư 36/2015/TT-NHNN. Các chế tài chỉ mới dùng ở các nội dung trên là do mức độ vi phạm chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự, VCB đã chủ động phát hiện thơng qua hoạt động kiểm tra, kiểm sốt nội bộ, kịp thời có các biện pháp khắc phục, chấn chỉnh và xử lý nghiêm túc theo yêu cầu của NHNN và Chính phủ.
Trong khi đó, việc xử lý vi phạm các quy định về hoạt động sử dụng vốn đế đầu tư của NHTM đã được quy định trong các Bộ luật hình sự. Tội danh “Cố ý làm trái các quy định về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” trong BLHS năm 1999 vì nội
175 Thanh tra Chính phủ (2017), Thơng báo số 3216/TB-TTCP, “Kết luận thanh tra việc chấp hành chính sách, pháp luật tại Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam”, ngày 29-12-2017
176 TCTD khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính TCTD đó
177 Cơng ty con, công ty liên kết của một TCTD không được góp vốn, mua cổ phần của chính TCTD đó
178 NHTM, cơng ty tài chính khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính NHTM, cơng ty tài chính đó; khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là người có liên quan của cổ đông lớn, của người quản lý của NHTM, cơng ty tài chính đó
hàm q rộng dẫn đến sự mơ hồ nên đã bị thay thế bởi Điều 206 Bộ luật hình sự 2015179 “Tội vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi”. Sau đó, Bộ luật hình sự sửa đổi BLHS năm 2015 (sau đây gọi tắt là BLHS năm 2017) sửa lại thành “Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng”.
Điều 206 BLHS năm 2017 đã liệt kê các hành vi liên quan đến hoạt động sử dụng vốn để đầu tư sau đây mà gây thiệt hại về tài sản sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự: (i) vi phạm quy định của pháp luật về góp vốn, giới hạn góp vốn, mua cổ phần; (ii) kinh doanh vàng trái phép hoặc kinh doanh ngoại hối trái phép; (iii) tiến hành hoạt động NH khi chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép theo quy định của Luật NHNN Việt Nam và Luật các TCTD. Các hình phạt cho hành vi này khi gây thiệt hại cho người khác về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng là bị phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 03 năm. BLHS năm 1999 trước đây khơng có quy định liên quan đến việc kinh doanh vàng, kinh doanh vàng trên tài khoản. BLHS năm 2015 có quy định về tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thơng. Theo đó kinh doanh vàng trên tài khoản trên mạng máy tính, mạng viễn thơng mà khơng có giấy phép hoặc khơng đúng nội dung được cấp phép là một dấu hiệu khách quan của tôi cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thơng. BLHS năm 2017 đưa hành vi kinh doanh vàng trái phép hoặc kinh doanh ngoại hối trái phép vào phần liệt kê tại Điều 2016 là do hoạt đông kinh doanh vàng và kinh doanh ngoại hối phải được chấp thuận bằng Giấy phép của NHNN.
Điều 206 BLHS năm 2017 quy định sẽ truy cứu trách nhiệm hình sự đối với hành vi tiến hành hoạt động NH khi chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép. Trên thực tế, đã có một số vụ án trong lĩnh vực NH được đem ra xét xử có liên quan đến cụm từ “tiến hành hoạt động ngân hàng khi chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép”, liên quan đến Khoản 2 Điều 90 Luật các TCTD năm 2010. Trong vụ án liên quan đến bị cáo Nguyễn Đức Kiên, cáo trạng đã xác định “lợi dụng vai trị chỉ đạo, chi phối tồn bộ hoạt động quản trị điều hành NH ACB, Nguyễn Đức Kiên và các đồng phạm đã thực hiện các hành vi phạm tội”, trong đó có hành vi kinh doanh vàng trái phép thơng qua công ty cổ phần phát triển sản xuất và Xuất nhập khẩu Thiên Nam180. Về mặt bối cảnh pháp lý trong lĩnh vực tài chính NH, theo lý giải của tác giả Bùi Quang Tín và Phan Diên Vĩ (2014), trong suốt thời gian 3 năm sàn vàng hoạt động, NHNN đã khơng có một văn bản pháp lý nào để kiểm sốt hoạt động kinh doanh trên sàn vàng181. Về bối
179 Lưu ý là BLHS 2015 khơng có hiệu lực theo Nghị quyết số 144/2016/QH13 ngày 29-6-2016
180 Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2013), Cáo trạng số 02/ VKSTC-V1 ngày 12-12-2013, tr.3,4,5,6,7,8,9,10,11
cảnh pháp lý trong lĩnh vực hình sự, hành vi trên của bị cáo Nguyễn Đức Kiên và các đồng phạm diễn ra trước khi BLHS năm 2015, BLHS năm 2017 ra đời.
3.5. Các bất cập và kiến nghị về pháp luật liên quan đến hoạt động sử dụng vốn của NHTM thông qua hoạt động đầu tư.
Xuất phát từ các nguyên tắc được đề cập ở chương 2 và đặc thù của pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM để đầu tư, việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của NHTM thông qua việc đầu tư phải theo các định hướng sau đây: Hài hịa lợi ích của các bên trong quan hệ đầu tư; Phải giúp giảm thiểu rủi ro đồng vốn của NHTM; Phải đáp ứng yêu cầu phát triển bền vững của nền kinh tế; Phải phù hợp với chính sách của Đảng và nhà nước; Phải giúp loại trừ tình trạng vốn ảo và sở hữu chéo của các NHTM; Phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh, giao kết HĐ trong khuôn khổ pháp luật.
3.5.1. Các bất cập và kiến nghị liên quan đến quy định pháp luật nhằm hạn chế rủi ro trong hoạt động sử dụng vốn của ngân hàng thương mại để đầu tư
Thứ nhất là các bất cập và kiến nghị liên quan cơ cấu đầu tư của các NHTM:
Luật các TCTD năm 2010 nên sửa đổi theo hướng sử dụng lại Điều 83 Luật các TCTD năm 1997: TCTD không được trực tiếp kinh doanh BĐS. Từ đó, để kinh doanh BĐS hàng loạt công ty con của các TCTD ra đời để gián tiếp kinh doanh BĐS. Nhưng sau này, Điều 132 Luật các TCTD năm 2010 quy định TCTD không được kinh doanh BĐS, trừ các trường hợp như: (i) mua, đầu tư, sở hữu BĐS để sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của TCTD; (ii) cho thuê một phần trụ sở kinh doanh chưa sử dụng hết, thuộc sở hữu của TCTD; (iii) nắm giữ BĐS do việc xử lý nợ vay. Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày quyết định xử lý tài sản bảo đảm là BĐS, TCTD phải bán, chuyển nhượng hoặc mua lại BĐS này để bảo đảm tỷ lệ đầu tư vào tài sản cố định và mục đích sử dụng tài sản cố định theo quy định.
Với quy định trên, chúng ta hiểu là NHTM chỉ được kinh doanh BĐS trong các trường hợp ngoại lệ đã được nêu. Các quy định trên cho thấy các hoạt động được liệt kê trên ở một góc độ nào đó chưa thật sự là hoạt động kinh doanh mua bán hoặc giao dịch chuyển nhượng BĐS hàng ngày để kiếm lợi nhuận của TCTD mà chủ yếu chỉ là hoạt động mang tính hỗ trợ kinh doanh trong ngành nghề chính (như mua, sở hữu BĐS để làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc kho hàng cho TCTD) hoặc mang tính tình thế (như xử lý nợ vay tại TCTD, cho thuê một phần trụ sở kinh doanh chưa sử dụng hết). Rõ ràng, những liệt kê vừa nêu chưa đủ điều kiện để gọi là kinh doanh BĐS theo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014182. Theo Khoản 1, Điều 3 luật này, kinh doanh
BĐS là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua BĐS; thực hiện dịch vụ môi giới BĐS; dịch vụ sàn giao dịch BĐS; dịch vụ tư vấn BĐS hoặc quản lý BĐS nhằm mục đích sinh lợi. Nghĩa là với các trường hợp ngoại lệ đã được nêu, NHTM chưa thực sự là đầu tư vốn để để thực hiện các giao dịch liên quan đến BĐS mà chỉ là các biện pháp xử lý và tích lũy tài sản. Bởi nếu được kinh doanh BĐS thực sự, NHTM phải đăng ký kinh doanh với chức năng đó và đó phải là hoạt động kinh doanh hàng ngày của chính NHTM, chứ khơng phải thông qua công ty con hay khi cần bán, chuyển nhượng BĐS đó. Trong khi theo quy định, những hoạt động kể trên của NHTM không phải đăng ký kinh doanh mà như là một hoạt động bổ trợ cho hoạt động kinh doanh truyền thống của NHTM.
Quy định này của Việt Nam có những nét chính tương đồng với quy định của Mỹ. Theo Bộ luật của Mỹ tại 12 U.S.C §29 về quyền nắm giữ BĐS, NH không được nắm giữ BĐS dưới dạng đầu tư nhưng được dưới hình thức là tài sản đảm bảo và dưới dạng là văn phòng làm việc. NH quốc gia và NH thành viên cấp bang phải bán tài sản đảm bảo đó trong vịng 5 năm, trừ trướng hợp có quy định khác ở phần này183.
Bên cạnh đó, Điều 11 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 đã quy định rõ tổ chức, cá nhân trong nước được kinh doanh BĐS dưới các 9 hình thức. So với quy định tại Điều 132 Luật các TCTD năm 2010 thì quy định tại Điều 11 Luật kinh doanh bất động sản 2014 mới thực sự chính là kinh doanh BĐS. Bên cạnh đó, Điều 10 của luật này còn quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc HTX và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng.
Việc NHTM bị cấm kinh doanh BĐS ở Điều 132 Luật các TCTD năm 2010 xuất phát từ lý do đây là lĩnh vực quá rủi ro cho các NHTM. Giá BĐS ở Việt Nam không ổn định, không phản ánh đúng giá trị thật của quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà. Tại Việt Nam, do có hiện tượng đầu cơ, mua đi bán lại để hưởng chênh lệch trong lĩnh vực BĐS nên nhiều trường hợp giá BĐS bị “thổi phồng” lên nên kinh doanh trực tiếp BĐS sẽ mang đến rủi ro cao cho NH. Ở các nước, việc sở hữu nhiều BĐS sẽ bị đánh thuế nên hiện tượng đầu cơ bất động sản không nhiều như ở Việt Nam, chủ sở hữu nhà, người có quyền sử dụng đất và sở hữu nhà ở nước ngoài phần lớn là sử dụng quyền tài sản đó để phục vụ cho nhu cầu có nơi ăn, chốn ở, khơng phải chủ yếu là để đầu cơ như ở Việt Nam hiện nay. Bên cạnh đó, tại các nước phát triển, nguồn cung vốn chủ yếu cho thị trường
183A national banking association may purchase, hold, and convey real estate for the following purposes, and for no others: First. Such as shall be necessary for its accommodation in the transaction of its business. Second. Such as shall be mortgaged to it in good faith by way of security for debts previously contracted. But no such association shall hold the possession of any real estate under mortgage, or the title and possession of any real estate purchased to secure any debts due to it, for a longer period than five years except as otherwise provided in this section
BĐS đến từ các quỹ đầu tư và thị trường chứng khốn, nguồn vốn tín dụng NH chủ yếu phục vụ cho nhu cầu mua nhà để ở, không phải để kinh doanh BĐS184.
Luật các TCTD năm 2010 chưa làm rõ quy định về việc kinh doanh BĐS của NHTM. Chính vì vậy, việc quay lại quy định trước đây tại Điều 73 của Luật các TCTD năm 1997 là cần thiết “Tổ chức tín dụng khơng được trực tiếp kinh doanh bất động sản”.
Thứ hai là bất cập và kiến nghị liên quan đến ủy thác, nhận ủy thác của
tổ chức tín dụng
Khoản 3 Điều 9 của Thông tư số 30/2014/TT-NHNN185, quy định về ủy thác, nhận ủy thác của TCTD, Theo đó, NHTM khơng được ủy thác, nhận ủy thác góp vốn, mua cổ phần đối với các đối tượng ủy thác thuộc các trường hợp khơng được góp vốn, mua cổ phần quy định tại khoản 5 Điều 129 Luật các TCTD năm 2010. Đây là QPPL cấm đoán. Tuy nhiên, QPPL cấm đốn này bị xem là thừa vì về nguyên tắc khi một chủ thể khơng có thẩm quyền thực hiện một việc cụ thể nào đó thì chủ thể này cũng khơng thể được ủy thác để thực hiện cơng việc đó hay ủy thác cho chủ thể khác thực hiện cơng việc đó. Chúng ta cần loại bỏ các quy định khơng cần thiết do đã có nguyên tắc chung liên quan.
3.5.2. Các bất cập và kiến nghị liên nhằm hoàn thiện pháp luật liên quan đến các lĩnh vực đầu tư của ngân hàng thương mại
Thứ nhất, cần có quy định rõ ràng hơn về các “lĩnh vực khác” mà các NHTM được góp vốn, mua cổ phần.
Quy định NHTM được góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác ngồi các lĩnh vực bảo hiểm, chứng khốn, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, vàng, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ trung gian thanh tốn, thơng tin tín dụng (mục b khoản 4 điều 103 Luật các TCTD năm 2010) là quy định còn khá mơ hồ. Câu hỏi được đặt ra là nếu NHTM Việt Nam muốn góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp thuộc lĩnh vực hàng không hoặc những lĩnh vực khác như vật liệu xây dựng thì có được khơng? Điều 107 Luật các TCTD năm 2010 chỉ đề cập đến “các hoạt động kinh doanh khác của ngân hàng thương mại” mà không lý giải “lĩnh vực khác” ngoài lĩnh vực nêu tại điểm a, khoản 4 Điều 103 Luật các TCTC năm 2010 là những lĩnh vực nào. Bên cạnh đó, Điều 103 Luật các TCTD năm 2010 cũng không dẫn chiếu đến việc Điều 107 là sự giải thích cho điểm b khoản 4 Điều 103 Luật