3.3.1. Quy định pháp luật về việc sử dụng vốn để góp vốn, mua cổ phần
Luật các TCTD năm 1997 khơng có sự giải thích thế nào là góp vốn, mua cổ phần của TCTD. Điều 4 Luật các TCTD năm 2010 giải thích góp vốn, mua cổ phần của TCTD bao gồm cả việc cấp vốn, góp vốn vào cơng ty con, cơng ty liên kết của TCTD; góp vốn vào quỹ đầu tư và ủy thác vốn cho các tổ chức khác góp vốn, mua cổ phần theo các hình thức nêu trên. “Góp vốn” được dùng cho loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên và một thành viên; “mua cổ phần” dùng cho loại hình cơng ty cổ phần. Theo đó, “góp vốn” là để trở thành thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, còn “mua cổ phần” là để trở thành cổ đơng của cơng ty cổ phần. Trong đó, góp vốn, mua cổ phần có 2 giai đoạn là góp vốn, mua cổ phần ban đầu để thành lập doanh nghiệp và góp vốn, mua cổ phần ở giai đoạn sau khi thành lập doanh nghiệp thơng qua hình thức được chuyển nhượng vốn.
Quy định về góp vốn, mua cổ phần của NHTM được chia thành hai nhóm: góp vốn mua cổ phần trong điều kiện bình thường và góp vốn, mua cổ phần khi NHTM khác bị kiểm soát đặc biệt.
Quy định về góp vốn, mua cổ phần trong điều kiện bình thường:
Khoản 4 Điều 103 Luật các TCTD năm 2010 quy định NHTM được góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực sau đây: bảo hiểm, chứng khoán, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, vàng, bao thanh tốn, phát hành thẻ tín dụng tiêu dùng, dịch vụ trung gian thanh tốn, thơng tin tín dụng; các lĩnh vực khác. Đối với hoạt động kinh doanh vàng và ngoại tệ, ngoài rủi ro thanh khoản (liquidity risk), rủi ro pháp lý (legal risk), các hoạt động kinh doanh này còn phải đối mặt với một loại rủi ro khác là rủi ro thị trường, rủi ro về mặt giá cả, tỷ giá. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành không loại bỏ các hoạt động này khỏi hoạt động kinh doanh của NHTM mà tách biệt rủi ro từ các hoạt động đó khỏi các rủi ro của NHTM bằng cách quy định NHTM được góp vốn, mua cổ phần trong các lĩnh vực nêu trên. Nói cách khác, đây là QPPL nhằm khuyến khích, cho phép.
Ngồi các ngun tắc chung đã được phân tích tại chương 2, hiện nay, theo Nghị định 93/2017/NĐ-CP thì việc góp vốn, mua cổ phần của NHTM nói riêng, TCTD nói chung phải đáp ứng được 4 nguyên tắc sau đây: (i) theo quy định của Luật các TCTD và các quy định của pháp luật khác có liên quan, (ii) chỉ được dùng vốn điều lệ và quỹ dự trữ để góp vốn, mua cổ phần của DN, của cácTCTD khác theo quy định, (iii) thẩm quyền quyết định phương án góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp, của các TCTD khác; phương án chuyển nhượng phần vốn đã đầu tư ra bên ngoài thực hiện theo quy định của Luật các TCTD, các quy định của pháp luật khác có liên quan và Điều lệ của TCTD. Đối với NHTM do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ và TCTD có vốn nhà
nước, ngoài việc phải tuân thủ quy định pháp luật về sử dụng vốn trong Luật các TCTD năm 2010, các NHTM nhà nước còn cần phải đáp ứng các quy định về sử dụng vốn của nhà nước, (iv) khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính TCTD đó.
Nói cách khác, các nguyên tắc về góp vốn mua cổ phần này khơng nằm ngồi các nguyên tắc chung được phân tích tại chương 2 là bảo đảm an toàn đồng vốn của NHTM; không dùng đến nguồn vốn huy động mà chỉ là vốn điều lệ và quỹ dự trữ. Ngoài ra, để tránh sở hữu chéo, các quy định tại khoản 5 Điều 129, khoản 2 Điều 135 Luật các TCTD năm 2010, khoản 2 Điều 16 Nghị định 96/2015/NĐ-CP, khoản 5 Điều 18 Thông tư 36/2014/TT-NHNN đã đặt ra quy định có liên quan. Khoản 2 Điều 135 Luật các TCTD năm 2010 lại cụ thế hơn khi quy định TCTD khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính TCTD đó; cơng ty con, cơng ty liên kết của một TCTD khơng được góp vốn, mua cổ phần của chính TCTD đó. NHTM, cơng ty tài chính khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là cổ đơng, thành viên góp vốn của chính NHTM, cơng ty tài chính đó; khơng được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD khác là người có liên quan của cổ đơng lớn, của người quản lý của NHTM, công ty tài chính đó.
Kinh nghiệm của Úc cho thấy khi một cơng ty kiểm sốt một chủ thể khác mà chủ thể này đang nắm giữ cổ phần của cơng ty kiểm sốt; khi việc nắm giữ cổ phần và kiểm sốt này tăng lên; khi cơng ty phát hành cổ phần cho một chủ thể mà cơng ty kiểm sốt trong trường hợp nêu tại điểm c, khoản 1 Điều 259C; khi cổ phần trong công ty được chuyển cho chủ thể mà cơng ty kiểm sốt trong trường hợp nêu tại điểm d khoản 1 Điều 259C thì trong vịng 12 tháng sau đó, chủ thể đó phải chấm dứt việc nắm giữ cồ phần hoặc cơng ty phải ngừng kiểm sốt chủ thể đó (khoản 1 Điều 259D Luật Cơng ty Úc năm 2001). Quy định này cũng áp dụng đối với cổ phiếu thưởng được phát hành trên cơ sở số cổ phiếu này. Bên cạnh đó, Ủy ban đầu tư và chứng khốn Úc (ASIC: Australian Securities and Investments Commission) có thể gia hạn thời gian 12 tháng này nếu công ty xin gia hạn trước thời điểm kết thúc thời hạn.
Kinh nghiệm sau đây của Mỹ tuy không phải dành cho NHTM nhưng cũng là một gợi ý cho Việt Nam liên quan đến việc kiểm soát rủi ro hệ thống. Phần 121 của Đạo luật Dodd Frank của Mỹ có quy định rằng nếu Hội đồng thống đốc liên bang thấy rằng một cơng ty sở hữu NH có tổng giá trị tài sản hợp nhất từ 50 tỷ USD trở lên hoặc cơng ty tài chính phi NH bị giám sát bởi Hội đồng thống đốc liên bang gây ra rủi ro nghiêm trọng cho hệ thống tài chính của Mỹ thì Hội đồng thống đốc liên bang với ít nhất 2/3 tổng số phiếu biểu quyết sẽ quyết định hạn chế công ty này sáp nhập, hợp nhất, thơn tính hoặc liên kết với cơng ty khác.
Quy định về góp vốn, mua cổ phần trong khi NHTM khác bị kiểm soát đặc biệt:
Trước đây, việc quy định về góp vốn, mua cổ phần theo chỉ định được quy định tại khoản 2,3 Điều 149 Luật các TCTD năm 2010. Theo đó, NHNN có quyền trực tiếp hoặc chỉ định TCTD khác góp vốn, mua cổ phần của TCTD được kiểm sốt đặc biệt. Sau đó, Thơng tư 07/2013/TT-NHNN155, Quyết định 48/2013/QĐ-TTg156, Thông tư 36/2014/TT-NHNN đều tiếp tục quy định NHTM phải mua, nắm giữ cổ phiếu của TCTD khác khi được NHNN chỉ định theo quy định của pháp luật.
Hiện nay, quy định về góp vốn, mua cổ phần theo chỉ định này đã bị thay thế bởi hình thức chuyển giao bắt buộc tại Khoản 27 Điều 1 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng (sau đây gọi tắt là Luật các TCTD năm 2017). Theo đó, Chính phủ có thẩm quyền quyết định chủ trương cơ cấu lại TCTD được kiểm soát đặc biệt theo phương án chuyển giao bắt buộc157. Tuy có từ “bắt buộc” ở đây nhưng là “bắt buộc” TCTD bán, không phải là “bắt buộc” TCTD mua như đối với trường hợp trước đây là góp vốn, mua cổ phần theo chỉ định. Như vậy, việc chuyển giao bắt buộc này chỉ được tiến hành thực sự khi có đề nghị của TCTD được chuyển giao, khơng cịn là theo mệnh lệnh hành chính như trước đây trong “góp vốn, mua cổ phần” theo chỉ định.
3.3.2. Quy định về việc sử dụng vốn để thành lập, mua lại công ty con, công ty liên kết
Nguyên tắc đảm bảo an tồn vốn của NHTM cịn được thể hiện qua việc nhà làm luật không cho NHTM trực tiếp đầu tư vào một số lĩnh vực có độ rủi ro cao. Tại Việt Nam, các NHTM không được trực tiếp kinh doanh chứng khốn mà chỉ được góp vốn, mua cổ phần và thành lập, mua lại công ty con, công ty liên kết. Khoản 2 Điều 103 của Luật các TCTD năm 2010 quy định: NHTM phải thành lập hoặc mua lại công ty con, công ty liên kết để thực hiện hoạt động kinh doanh như a) Bảo lãnh phát hành chứng khốn, mơi giới chứng khoán; quản lý, phân phối chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán; quản lý danh mục đầu tư chứng khoán và mua, bán cổ phiếu; b) Cho thuê tài chính; c) Bảo hiểm. QPPL ở đây là QPPL bắt buộc. Đây là những hoạt động có tính rủi ro cao nên cần được tách biệt ở mức độ nhất định với hoạt động chính của NHTM.
Khoản 2 và 3 của Điều 103 Luật các TCTD năm 2010 khác nhau giữa từ “được” và từ “phải”. Từ “ được” ở khoản 3 Điều 103 là đề cập đến quyền của NHTM. Từ “phải”
155 Được ban hành ngày 14-03-2013, có hiệu lực từ ngày 27-04-2013
156 Được ban hành 01-08-2013, hiệu lực 20-09-2013
157 Phương án chuyển giao bắt buộc là phương án chủ sở hữu, thành viên góp vốn, cổ đơng của ngân hàng thương mại được kiểm soát đặc biệt phải chuyển giao tồn bộ cổ phần, phần vốn góp cho bên nhận chuyển giao. Bên nhận chuyển giao là tổ chức tín dụng trong nước, tổ chức tín dụng nước ngồi, nhà đầu tư khác có đề nghị được nhận chuyển giao bắt buộc và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định được nhận chuyển giao bắt buộc (Khoản 1 Điều 1 Luật các TCTD năm 2017)
ở khoản 2 Điều 103 là đề cập đến nghĩa vụ của NHTM. Khoản 2 Điều 103 là QPPL bắt buộc và được đặt ra nhằm hướng vào mục đích để NHTM tập trung vào chức năng chính là trung gian tài chính, nhằm để tách biệt rủi ro của NHTM với hoạt động của công ty con hoạt động trong lĩnh vực chứng khốn, cho th tài chính và bảo hiểm. Khoản 3 Điều 103 là loại QPPL cho phép và được đặt ra để tái khẳng định quyền thành lập, quản lý của NHTM, với tư cách là một doanh nghiệp có quyền kinh doanh trong Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014. Bên cạnh đó, hoạt động góp vốn mua cổ phần tại khoản 2 Điều 103 là không phải vào những lĩnh vực kinh doanh truyền thống và có tính chất “ngân hàng” của NHTM. Trong khi đó, các lĩnh vực kinh doanh tại khoản 3 Điều 103 là những lĩnh vực có liên quan trực tiếp, có gắn bó chặt chẽ đến hoạt động “ngân hàng” của NHTM. Tuy nhiên, dù là “được” hay “phải” thì cả hai loại hoạt động này của NHTM đều phải được sự chấp thuận trước của NHNN.
Về việc chấp thuận trước này, tuy cách diễn đạt câu chữ có khác nhau nhưng có sự tương đồng của quy định của Việt Nam và Trung Quốc. Quy định tại Điều 11 của Luật NHTM của Trung Quốc năm 1995 cho thấy việc thành lập một NHTM phải được NH nhân dân Trung Quốc xem xét và chấp thuận. Theo đó, khơng một tổ chức hay cá nhân nào được nhận tiền gửi từ công chúng hoặc tiến hành bất kỳ hoạt động kinh doanh nào khác của một NHTM hoặc sử dụng tên gọi “ngân hàng” mà không được sự chấp nhận của NH nhân dân Trung Quốc158.
Thực tiễn trên thế giới cho thấy mối quan hệ giữa NHTM và hoạt động chứng khốn có thể được thể hiện dưới 4 hình thức sau đây:
Thứ nhất: Mơ hình một NH thống nhất. Theo đó, NH trực tiếp kinh doanh chứng khốn. Tuy nhiên, đây là mơ hình mà rủi ro cho NH rất cao do phải trực tiếp chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh của mình. Pháp luật Việt Nam hiện khơng cho phép các NHTM đi theo áp dụng mơ hình này.
Thứ hai: Mơ hình cơng ty mẹ- cơng ty con. Theo đó, NH là doanh nghiệp mẹ,
cơng ty chứng khốn là doanh nghiệp con. Việt Nam, Úc, Canada, Anh theo mơ hình thứ 2 này. Theo đó, pháp luật cho phép NHTM kinh doanh đa năng nhưng phải thành lập công ty con để kinh doanh chứng khốn và bảo hiểm159.
Chính vì sự độc lập giữa doanh nghiệp và doanh nghiệp con, tính chịu trách nhiệm hữu hạn của cả NH mẹ và cơng ty chứng khốn con nên vốn của NH mẹ được bảo toàn, tách khỏi các rủi ro của cơng ty chứng khốn con. Tuy nhiên, dù sao cũng là
158 The establishment of a commercial bank shall require the examination and approval by the People's Bank of
China.No organization or individual shall receive money deposits from the public or do any other businesses of a commercial bank or use the title of "bank" without the approval of the People's Bank of China.
159 Ngô Quốc Kỳ (2002), “Khái niệm ngân hàng thương mại theo pháp luật Việt Nam”, Tạp chí luật học số 4 năm
“mẹ-con” nên NH mẹ cũng không thể hồn tồn khơng bị liên lụy từ việc giải thể hay phá sản của cơng ty chứng khốn con. NH mẹ chịu trách nhiệm với tư cách là người góp vốn, nhà đầu tư của công ty con. Cho nên, việc quy định các NH Việt Nam hiện nay kinh doanh chứng khốn một cách gián tiếp thơng qua cơng ty con hoạt động chứng khốn cũng chưa phải là giải pháp tối ưu nhất cho hoạt động sử dụng vốn của NHTM. Thực tiễn cho thấy, hoạt động NH và hoạt động kinh doanh chứng khoán cách biệt càng xa thì càng ít rủi ro cho đồng vốn NH.
Thứ ba: Mơ hình một cơng ty vừa là cơng ty mẹ của ngân hàng và công ty mẹ của cơng ty chứng khốn.
Theo đó, các đơn vị này đều độc lập với nhau nên không phải chịu trách nhiệm về hoạt động của nhau. Quan trọng là vốn của cơng ty chứng khốn là vốn lấy từ công ty mẹ, không phải lấy từ NH. Mối quan hệ giữa NH và cơng ty chứng khốn là mối quan hệ như giữa “anh và em” nên lại càng không phải chịu trách nhiệm cho hoạt động kinh doanh của nhau.
Đối với việc kinh doanh chứng khốn, trên thực tế ngồi 3 mơ hình kể trên thì cịn có dạng thứ 4 là mơ hình chun doanh (hay cịn gọi là mơ hình đơn năng). Theo mơ hình này, các cơng ty chứng khốn là cơng ty kinh doanh độc lập, các NHTM và các tổ chức tài chính khác khơng được phép tham gia vào hoạt động kinh doanh chứng khốn. Ví dụ cho mơ hình này là các cơng ty chứng khốn Nhật160, Hàn Quốc.
Theo kết quả nghiên cứu của nghiên cứu sinh Tạ Hoàng Hà161, Trung Quốc gần như khơng bị ảnh hưởng bởi cuộc khủng hoảng tài chính tồn cầu một phần là do theo mơ hình NH hẹp, ít tham gia vào hoạt động của NH đầu tư. NH đầu tư là một trung gian tài chính thực hiện nhiều dịch vụ khác nhau. Phần lớn các NH đầu tư chuyên thực hiện các giao dịch tài chính lớn và phức tạp, như bảo lãnh phát hành, thực hiện vai trị trung gian giữa cơng ty phát hành chứng khốn và cơng chúng đầu tư162. Điều 43A Luật ngân hàng thương mại của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa vào năm 1995 đã quy định NHTM không được tham gia vào việc đầu tư ủy thác hoặc kinh doanh chứng khoán, hoặc đầu tư vào BĐS mà khơng nhằm mục đích để sử dụng ở Cộng hịa Nhân dân Trung Hoa. Một NHTM khơng được đầu tư vào các tổ chức tài chính phi NH hoặc vào doanh nghiệp trong Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa. Một NHTM nào đã đầu tư vào các tổ chức
160 Ngơ Quốc Kỳ (2002), tlđd 159, tr.27
161 Tạ Hồng Hà (2015): luận án tiến sĩ tài chính ngân hàng Phát triển hoạt động ngân hàng đầu tư tại Việt Nam, người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Vũ Duy Hảo, Tr.55.
162 An investment bank (IB) is a financial intermediary that performs a variety of services. Most Investment banks specialize in large and complex financial transactions, such as underwriting, acting as an intermediary between a