1.2.1. Khái niệm của chứng cứ trong giao dịch điện tử
Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về ý nghĩa của thuật ngữ “chứng cứ điện tử” hay “chứng cứ trong giao dịch điện tử”.
Theo quan điểm của Ủy ban châu Âu (2016), chứng cứ điện tử được định nghĩa là bất kỳ chứng cứ nào phát sinh từ dữ liệu được chứa đựng hoặc được tạo ra
bởi bất kỳ thiết bị nào mà chức năng của nó phụ thuộc vào một chương trình phần mềm hoặc dữ liệu được lưu trữ trên hoặc truyền qua hệ thống máy tính hoặc mạng
(Mason Stephen 2016, tr.6). Như vậy, Ủy ban Châu Âu cho rằng chứng cứ điện tử trước hết là chứng cứ và dựa vào cách thức khởi tạo của nó để xác định đó là chứng cứ điện tử.
Quan điểm của Phịng tội phạm mạng, Tổng cục Nhân quyền và pháp quyền EU (2014) lại đưa ra định nghĩa chứng cứ điện tử là mọi thông tin được tạo ra, lưu
trữ hoặc truyền đi dưới dạng kỹ thuật số có giá trị chứng minh hoặc bác bỏ những vấn đề tranh chấp trong quá trình tố tụng (EC, 2014).
Trong cuốn Electronic Evidence của Stephen Mason và Daniel Seng, tác giả đã cho rằng cả ba thuật ngữ chứng cứ điện tử (electronic evidence), chứng cứ kỹ thuật số (digital evidence) hay chứng cứ máy tính (computer evidence) đều có những tính năng đặc biệt khiến nó khác với các phương tiện chứng minh khác. Theo đó, tác giả cho rằng, “Chứng cứ điện tử là dữ liệu (bao gồm đầu ra của các thiết bị
tương tự hoặc dữ liệu ở dạng kỹ thuật số) được tạo ra, thao tác, lưu trữ hoặc truyền đi bởi thiết bị máy tính hoặc hệ thống máy tính hoặc hệ thống liên lạc”. Định nghĩa
này có hai khía cạnh. Thứ nhất, định nghĩa khẳng định chứng cứ điện tử là dữ liệu, bao gồm tất cả các dạng chứng cứ được tạo ra, thao tác hoặc lưu trữ trong một thiết bị, thiết bị ở đây được coi là một máy tính. Thứ hai, định nghĩa đề cập đến các thiết bị khác nhau mà dữ liệu có thể được lưu trữ hoặc truyền đi, bao gồm bất kỳ dạng thiết bị nào, cho dù đó là máy tính hay máy vi tính, hệ thống điện thoại, hệ thống mạng viễn thơng khơng dây (như Internet) và hệ thống máy tính được gắn vào thiết bị, chẳng hạn như thẻ thông minh, hệ thống định vị.
Học giả Swarupa Dholam định nghĩa về chứng cứ điện tử “là dữ liệu được
giám sát, trích xuất hoặc phân phối bởi bất kỳ máy móc, chương trình hoặc hệ thống mạng nào do con người tạo ra, thơng qua một quy trình truyền dữ liệu (bao gồm cả hoạt động của các thiết bị tương tự (analog) hoặc dữ liệu ở định dạng kỹ thuật số). Chứng cứ điện tử có thể làm cho yêu cầu của một trong hai bên trở nên trung thực, chính đáng hơn hoặc ít có khả năng so với việc khơng có chứng cứ”
(Swarupa Dholam,2017).
Dựa vào những tài liệu trên, có thể thấy hiện nay thuật ngữ chứng cứ điện tử được sử dụng rộng rãi nhưng thường sử dụng để biểu thị chứng cứ kỹ thuật số (digital evidence). Tuy nhiên, đa số các học giả trên thế giới quan điểm rằng chứng cứ điện tử là một thuật ngữ chung, bao gồm tất cả các dạng dữ liệu (dữ liệu tương tự - analog như máy ảnh, băng ghi âm, ghi hình…) hoặc dữ liệu kỹ thuật số. Hiện nay,
do công nghệ analog khơng cịn phổ biến, các thiết bị analog hầu hết đã được thay thế bằng công nghệ kỹ thuật số nên chứng cứ điện tử theo nghĩa hiện đại thường được hiểu là đồng nhất với chứng cứ kỹ thuật số - là thông tin được lưu trữ hoặc truyền dưới dạng nhị phân và có khả năng được áp dụng trước cơ quan tịa án. Mặc dù vậy, hai hình thức chứng cứ này khơng nên nhầm lẫn với nhau vì tùy thuộc vào các yêu cầu và thủ tục chứng minh sẽ áp dụng cho từng dạng chứng cứ khác nhau.
Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành chưa đưa ra khái niệm pháp lý về chứng cứ điện tử nhưng trên cơ sở pháp luật quốc tế cũng như quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 và Luật Giao dịch điện tử 2005, một số tác giả đã có những quan điểm riêng về khái niệm chứng cứ điện tử. Cụ thể tại Điều 94 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 có ghi nhận nguồn của chứng cứ bao gồm cả dữ liệu điện tử và tại Điều 14 Luật giao dịch điện tử 2005 cũng có quy định thơng điệp dữ liệu có giá trị làm chứng cứ. Theo đó, Lê Văn Thiệp định nghĩa chứng cứ điện tử “là thông điệp dữ
liệu được khởi tạo, lưu trữ, truyền tải, nghe, nhìn được bằng phương tiện điện tử và đảm bảo các yêu cầu của pháp luật về cách thức khởi tạo và duy trì tính tồn vẹn của thơng điệp dữ liệu cũng như các yếu tố phù hợp khác” (Lê Văn Thiệp, 2016).
Còn tác giả Nguyễn Thành Minh Chánh khái quát “Chứng cứ điện tử là tất cả
những thông tin, dữ liệu được thu thập từ các thiết bị điện tử như máy tính và các thiết bị lưu trữ thơng tin, dữ liệu hay các thông tin, dữ liệu từ mạng máy tính, điện thoại di động, máy ảnh kỹ thuật số... cũng như từ Internet” (Nguyễn Thành Minh
Chánh, 2022).
Có thể thấy, có nhiều quan điểm khác nhau về định nghĩa “chứng cứ điện tử” hay “chứng cứ trong giao dịch điện tử”. “Chứng cứ trong giao dịch điện tử” là những dữ liệu được khởi tạo, truyền đi, nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử, do đó, thuật ngữ này thực chất được sử dụng tương đồng với thuật ngữ “chứng cứ điện tử”. Trong hầu hết những tài liệu mà luận văn tiếp cận, thuật ngữ “chứng cứ điện tử” được sử dụng phổ biến hơn, tuy nhiên cũng tương đồng về mặt ý nghĩa với thuật ngữ “chứng cứ trong giao dịch điện tử”. Từ những phân tích quan điểm của các học giả trong và ngoài nước về “giao dịch điện tử” và “chứng cứ điện tử”, tác giả rút ra định nghĩa về chứng cứ trong giao dịch điện tử như sau: “Chứng cứ trong
giao dịch điện tử là toàn bộ những dữ liệu có thật, được khởi tạo, truyền đi, nhận và lưu trữ bằng phương tiện điện tử và bảo đảm các yêu cầu của pháp luật về cách thức khởi tạo và duy trì tính tồn vẹn của dữ liệu; có khả năng xác định yêu cầu hay sự phản đối của một trong các bên chủ thể tham gia giao dịch điện tử là có căn cứ và hợp pháp. Chứng cứ này được các chủ thể tham gia giao dịch điện tử lưu giữ, thu thập cung cấp cho cơ quan giải quyết tranh chấp hoặc do cơ quan có thẩm quyền thu thập nhằm chứng minh cho các yêu cầu của các chủ thể này khi giải quyết các vụ án kinh doanh thương mại bằng các phương thức khác nhau trong đó có phương thức giải quyết bằng các thủ tục tố tụng”.
1.2.2. Đặc điểm của chứng cứ trong giao dịch điện tử
Ngoài các đặc điểm chung của chứng cứ thông thường, chứng cứ trong giao dịch điện tử còn mang các đặc điểm riêng của chứng cứ điện tử như sau:
Thứ nhất, chứng cứ trong giao dịch điện tử là loại chứng cứ phi truyền thống,
không phải là sự vật hay sự kiện như quan niệm trước đây, mà là những ký tự dưới dạng số hóa được lưu giữ trong phương tiện, thiết bị điện tử hoặc trên mạng thơng tin tồn cầu qua q trình xử lý sẽ cho ra các dữ liệu bao gồm số, chữ viết, âm thanh, hình ảnh… (Đỗ Thị Hồng Vân, 2020) từ đó cung cấp thơng tin liên quan đến giao dịch điện tử mà các bên đã tham gia và làm căn cứ để chứng minh tính hợp pháp, khách quan các yêu cầu của các bên đương sự.
Thứ hai, chứng cứ trong giao dịch điện tử phụ thuộc vào phần cứng và phần
mềm máy tính. Nếu chứng cứ truyền thống giúp người thu thập dễ dàng tiếp cận, tra cứu thông tin mặc dù chứng cứ đó đã được tạo ra trong một thời gian dài với chi phí thấp hoặc miễn phí thì chứng cứ điện tử lại địi hỏi người thu thập phải sử dụng một trình thơng dịch để cho phép nó được hiển thị thành định dạng có thể đọc được. Các bên chủ thể tham gia giao dịch hay Tòa án khi thu thập chứng cứ điện tử phải thực hiện các thao tác với hệ thống phần cứng và phần mềm phù hợp. Như vậy, dữ liệu điện tử khơng tồn tại độc lập với chương trình (phần mềm) và cần phải có một hệ thống máy móc cụ thể, phù hợp để đọc được dữ liệu đó. Điều này sẽ gây tốn kém
chi phí cho một trong các bên đương sự có u cầu cho cơ quan tư pháp trong quá trình thu thập, nghiên cứu và đánh giá chứng cứ (Stephen Mason, 2017).
Thứ ba, chứng cứ trong giao dịch điện tử khơng có tính ổn định bằng chứng cứ
trong các giao dịch truyền thống. Cụ thể, chứng cứ điện tử có thể dễ dàng được chỉnh sửa, bổ sung hoặc nhân bản, phân tán hoặc bị xóa bỏ và khơi phục trong q trình các bên tham gia giao dịch. Điều này được thể hiện sau khi khởi tạo, một trong các chủ thể tham gia giao dịch có thể thơng qua các thiết bị, phương tiện điện tử, phần mềm để can thiệp vào dữ liệu gốc, làm biến đổi hoặc làm gia tăng thêm dữ liệu điện tử so với ban đầu, khi đó sẽ tạo ra những dữ liệu điện tử mới truyền tải những thông điệp điện tử khác với thông điệp ban đầu vốn có từ dữ liệu điện tử khi mới khởi tạo (Nguyễn Đức Hạnh 2019, tr.38). Ngồi ra, dữ liệu điện tử có thể được sao chép, nhân bản từ dữ liệu điện tử gốc thành nhiều dữ liệu điện tử khác có cùng thuộc tính, nội dung. Việc tích hợp mạng Internet và máy tính cho phép dữ liệu được tạo ra và trao đổi với khối lượng lớn, vượt cả ranh giới vật lý và địa lý. Thư điện tử (Email) và trang Web là những thiết bị khởi tạo, nhân bản và phân tán dữ liệu điện tử một cách nhanh chóng. Nếu trong giao dịch truyền thống, chứng cứ là những văn bản, tài liệu giấy tồn tại hữu hình và được truyền tải, giao nhận đến các bên chủ thể bằng các phương tiện vận chuyển như chuyển phát nhanh hoặc bưu chính với mức độ lan truyền và nhân bản hạn chế thì trong giao dịch điện tử, chứng cứ trong thế giới kỹ thuật số có thể được nhân bản và phân tán đến mọi người không giới hạn thơng qua mạng viễn thơng và máy tính.
Một thuộc tính của chứng cứ trong giao dịch điện tử khác với giao dịch truyền thống là các dữ liệu điện tử có thể bị xóa bỏ nhưng lại có thể khơi phục. Khi các dữ liệu điện tử bị xóa bỏ, các chuyên gia có thể khơi phục lại những dữ liệu này bằng các phần mềm và thiết bị chuyên dụng về các dạng thức khác nhau của dữ liệu điện tử như chữ viết, số, hình ảnh hoặc các dạng tương tự như trước khi bị xóa. Điều này cũng là một ưu điểm của chứng cứ trong giao dịch điện tử so với chứng cứ trong giao dịch truyền thống, đó là khi các chủ thể biết cách bảo quản đúng thì chứng cứ sẽ được lưu trữ vĩnh viễn dưới dạng số hóa trên các phương tiện, thiết bị điện tử hoặc mạng viễn thông.
Thứ tư, chứng cứ trong giao dịch điện tử phải dược chuyển thành dạng dữ liệu
mà con người có thể đọc được thơng qua công nghệ trung gian. Tùy thuộc vào từng hệ thống thiết bị, chương trình phần mềm, hệ trình duyệt khác nhau mà dù cùng một đối tượng nguồn nhưng cách hiển thị của dữ liệu điện tử cũng có sự khác biệt. Chẳng hạn, một tài liệu là hợp đồng điện tử được người soạn thảo trên máy tính dưới dạng văn bản docx, trên phần mềm Microsoft Word 2013 nhưng khi được gửi qua thư điện tử (Email) cho người mua, được mở trên máy tính của họ bằng phần mềm Microsoft Word 2003 thì hợp đồng điện tử này khơng đọc được hoặc các đoạn văn bị dính nhau, khơng rõ ràng. Vì vậy, việc thu thập, kiểm tra, đánh giá nhằm chuyển hóa chúng sang chứng cứ truyền thống, sử dụng làm căn cứ chứng minh trong vụ việc dân sự cũng mang tính đặc thù, cần có những quy định cụ thể và hướng dẫn chuyên sâu (Mason Stephen, 2017).
Thứ năm, chứng cứ trong giao dịch điện tử bị ảnh hưởng bởi tốc độ thay đổi
của công nghệ. Công nghệ thay đổi nhanh chóng trong hệ điều hành, phần mềm ứng dụng và phần cứng. Do đó, dữ liệu ở dạng kỹ thuật số có thể đạt đến điểm khi chúng khơng thể đọc, hiểu hoặc sử dụng với phần mềm hoặc phần cứng mới. Kỹ thuật bị lỗi thời đã ảnh hưởng đến quy trình thu thập, tiếp cận và đánh giá chứng cứ, đặc biệt khi công nghệ thay đổi quá nhanh so với sự cập nhật về mặt pháp lý. Mặt khác, cùng với sự thay đổi của cơng nghệ, các đương sự sẽ khó tiếp cận chứng cứ điện tử hơn chứng cứ truyền thống mà phải phụ thuộc vào kinh nghiệm và kiến thức cập nhật liên tục của các luật sư hay chuyên gia trong một lĩnh vực nhất định (Mason Stephen 2017, tr.23).