2.1. Quy định về xác định chứng cứ trong giao dịch điện tử
2.1.1. Liên minh châu Âu và một số nước thành viên (Pháp, Ý)
2.1.1.1. Liên minh châu Âu (EU)
Là một liên minh gồm nhiều quốc gia có nền khoa học, cơng nghệ thơng tin phát triển nên khung pháp luật về giao dịch điện tử và chứng cứ trong giao dịch điện tử rất được EU quan tâm. EU đã ban hành nhiều văn bản pháp luật có liên quan tới lĩnh vực này và từ đó trở thành nền tảng cho việc hình thành pháp luật về chứng cứ trong giao dịch điện tử tại các quốc gia thành viên. Có thể kể tới Chỉ thị châu Âu ngày 13/12/1999 liên quan đến chữ ký điện tử, Lệnh về sản xuất và bảo quản chứng cứ điện tử trong các vấn đề về hình sự (European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters), Hướng dẫn của Hội đồng Châu Âu về bằng chứng điện tử trong thủ tục tố tụng dân sự và hành chính năm 2019 (Guideline of the Committee of Ministers to member States on electronic evidence in civil and administrative proceedings), …
Về định nghĩa, EU khơng có khái niệm xác định chứng cứ trong giao dịch điện tử hay xác định chứng cứ điện tử mà chỉ định nghĩa xác định chứng cứ nói chung. Theo đó, xác định chứng cứ là quy trình liên quan đến việc tìm kiếm, cơng nhận và lập tài liệu bằng chứng điện tử. Có ba loại chứng cứ điện tử có thể cần phải thu thập trong quá trình tố tụng pháp lý bao gồm: (i) Bằng chứng từ các trang web có sẵn công khai, chẳng hạn như các bài đăng trên blog và hình ảnh được tải lên các trang web mạng xã hội; (ii) Bằng chứng cơ bản (hoặc bằng chứng về nội dung), đó là e-mail hoặc tài liệu ở định dạng kỹ thuật số không được cung cấp công khai và được lưu giữ trên máy chủ; (iii) Dữ liệu lưu lượng và nhận dạng người dùng có mục đích (siêu dữ liệu metadata) được sử dụng để giúp xác định một người bằng cách tìm ra nguồn của thơng tin liên lạc, chứ không phải nội dung.
Tuy nhiên, không phải loại nào nêu trên cũng được coi là chứng cứ điện tử mà các chứng cứ này phải được xác định theo một quy trình luật định và tuân theo
ba nguyên tắc cơ bản trong Hướng dẫn về chứng cứ điện tử của Hội đồng Châu Âu năm 2019 như đã nêu tại Chương 1. Theo đó, để xác định được một chứng cứ điện tử có giá trị, cần phải đánh giá đến khả năng chấp nhận, tính xác thực, độ chính xác và tính có thể truy nguyên của chứng cứ đó. Về mặt này, Tòa án nên áp dụng cách tiếp cận trung lập với cơng nghệ, bất kỳ cơng nghệ nào chứng minh tính xác thực, chính xác và tính tồn vẹn của dữ liệu nên được chấp nhận. Án lệ của Tòa án nhân quyền châu Âu cũng đã khẳng định nguyên tắc này: “Mặc dù Điều 6 của Công ước
đảm bảo quyền được xét xử cơng bằng, nhưng nó khơng đặt ra bất kỳ quy tắc nào về khả năng tiếp nhận bằng chứng hoặc cách thức đánh giá bằng chứng, do đó những vấn đề này chủ yếu được luật pháp quốc gia và tòa án quốc gia quy định.” (García Ruiz v. Spain, số 30544/96, đoạn 28).
Ngoài ra, việc thu thập, xử lý và xác định chứng cứ điện tử cần phải đảm bảo lợi ích công bằng cho các bên trong vụ việc liên quan đến chứng cứ điện tử. Nội dung này được thể hiện tại án lệ Letinčić v. Croatia tại Tòa án Nhân quyền châu Âu. Theo đó, một bên khơng nên và sẽ khơng bị tước khả năng chứng minh tính xác thực của chứng cứ điện tử. Trường hợp Tòa án chỉ cho phép một bên gửi bằng chứng điện tử ở định dạng in thì bên này cũng khơng bị tước cơ hội để gửi các dữ liệu dạng khác nhằm chứng minh độ tin cậy của bản in đó.
Các nội dung và nguyên tắc xác định chứng cứ điện tử nói trên sẽ là nền tảng cơ bản xuyên suốt pháp luật EU và được thể hiện trong các mục sau về thu thập, bảo quản hay đánh giá và sử dụng chứng cứ trong giao dịch điện tử.
2.1.1.2. Một số nước thành viên a. Cộng hòa Pháp
Việc xác định, thu thập, bảo quản, đánh giá và sử dụng chứng cứ trong giao dịch điện tử được quy định chủ yếu tại Bộ luật Dân sự Pháp. Tuy nhiên, bên cạnh đó cịn nhiều quy định khác chi phối như Luật Số 2004-575 ngày 21/6/2004 về cung cấp thông tin trực tuyến bắt buộc và trách nhiệm của các nhà cung cấp dịch vụ lưu trữ; Luật số 2014-344: ngày 17/3/2014 về quyền của người tiêu dùng, trong đó hướng dân cách các công ty thương mại điện tử tương tác với người tiêu dùng; Nghị
định số 2017-1434 ngày 29/9/2017 trình bày các hướng dẫn về tính minh bạch cho các nền tảng và thị trường trực tuyến;…
Một chứng cứ được coi là chứng cứ điện tử và được Toà án Pháp chấp nhận khi có đủ hai yếu tố là chứng cứ đó có quyền tác giả và chứng cứ có tính tồn vẹn. Điều này được thể hiện tại Điều 1316-1 Bộ luật Dân sự Pháp. Về quyền tác giả, có thể hiểu rằng chứng cứ điện tử đó do một người cụ thể tạo ra hoặc cũng có thể là một bên thứ ba, ví dụ như cơng chứng viên. Để xác định chính xác tác giả của bằng chứng đó thì pháp luật Pháp căn cứ vào chữ ký, mà cụ thể ở đây là chữ ký điện tử. Tuy nhiên, trong trường hợp văn bản điện tử đó khơng có chữ ký hoặc chứng cứ điện tử khơng tồn tại dưới dạng văn bản để có thể ký được thì việc xác định quyền tác giả ở đây theo Bộ luật Dân sự Pháp phải hiểu là người đồng ý với nội dung của chứng cứ đó (La consécration légale de la preuve électronique). Về tính tồn vẹn, như đã nêu tại Chương 1, đây là một nguyên tắc cơ bản được quy định ở hầu hết pháp luật các quốc gia trên thế giới khi xác định chứng cứ điện tử. Đó là bởi việc xác định “tính nguyên gốc” của chứng cứ điện tử là khái niệm mơ hồ, khó xác định nên quy định theo hướng “tính tồn vẹn” giúp cơ quan có thẩm quyền dễ dàng xác định hơn. Tính tồn vẹn ở đây nhằm mục tiêu hướng tới sự bảo toàn về nội dung của chứng cứ, bất chấp việc phương tiện chứa chúng có bị hư hại hay thay đổi hay không. Quan điểm này của các học giả Pháp cũng được cho là hợp lý bởi công nghệ luôn phát triển không ngừng nên các phương tiện kỹ thuật chứa chứng cứ trong giao dịch điện tử cũng sẽ vì thế mà biến đổi theo thời gian.
b. Cộng hịa Ý
Pháp luật Ý khơng định nghĩa hay đưa ra các nguyên tắc để xác định thế nào là chứng cứ trong giao dịch điện tử. Mặc dù vậy, trên cơ sở pháp luật EU, đặc biệt là Công ước về tội phạm mạng, có thể hiểu chứng cứ điện tử là các bằng chứng kỹ thuật số được tạo ra, lưu trữ hoặc truyền bằng các thiết bị điện tử mà có thể được dựa vào trong quá trình xét xử (European Judicial Network). Pháp luật Ý điều chỉnh vấn đền này chủ yếu tập trung tại Bộ luật Dân sự Ý (Phần hai, Quyền 6) và một số văn bản luật như Luật Sở hữu trí tuệ số 30/2005, Luật về bản quyền số 633/1941, Nghị định số 82/2005 (Luật quản lý kỹ thuật số - CAD), Quy định chung về bảo vệ
dữ liệu (EU) 679/2016 (GDPR), Luật số 192 ngày 18 tháng 6 năm 1998 về giao dịch B2B hay gần đây nhất là Hướng dẫn về việc xác lập, quản lý và bảo quản các tài liệu được máy tính hóa của Cơ quan về Kỹ thuật số của Ý (AGID) và chính thức có hiệu lực từ 01/01/2022.
Các chứng cứ như bản sao chụp ảnh, thơng tin, tài liệu thu thập được từ máy tính, bản ghi âm hay bất kỳ sự trình bày cơ học nào khác về các sự kiện đều được coi là một chứng cứ khi thỏa mãn hai điều kiện nêu tại Điều 2712 Bộ luật Dân sự Ý. Đó là được trình bày một cách đầy đủ và khơng bị bên còn lại trong tranh chấp phủ nhận về sự tồn tại hoặc chính xác của các nội dung mà chứng cứ thể hiện.
Các tài liệu điện tử được xác định là chứng cứ điện tử và được Tồ án cơng nhận khi được ký bởi chữ ký điện tử đủ điều kiện và có thể xác định được tác giả của chữ ký đó thơng qua một quy trình do pháp luật quy định nhằm (Mục 71 AGID) đảm bảo an tồn, tính tồn vẹn và sự bất biến của tài liệu.