1.1. Tổng quan về hiệp định đầu tư quốc tế
1.1.4.1. Thời kỳ Thuộc địa
Trước Chiến tranh thế giới thứ hai, việc bảo hộ đầu tư trực tiếp nước ngồi thường khơng được quan tâm trong các điều ước quốc tế. Hầu hết các điều ước kinh tế quốc tế được kí kết trong giai đoạn này liên quan đến việc thiết lập quan hệ thương
11 Theo thống kê của UNCTAD: https://investmentpolicy.unctad.org/
mại: một số điều ước sẽ bao gồm những điều khoản về bảo vệ tài sản của công dân của một quốc gia trên lãnh thổ của quốc gia khác.
Mỹ, ngay từ Thế kỷ 18 đã bắt đầu ký kết các điều ước song phương về “Hữu nghị, Thương mại và Hàng hải” (Friendship, Commerce and Navigation Treaties - FCN), mục đích là thiết lập quan hệ thương mại với các đối tác kí kết hiệp định với mình13. Các điều ước này bao gồm các điều khoản “bảo hộ đặc biệt” hoặc “bảo hộ đầy đủ và toàn diện” áp dụng đối với tài sản của một bên của một quốc gia trên lãnh thổ của bên ký kết còn lại. Các điều khoản này cũng yêu cầu một khoản bồi thường cho hành vi trưng thu cũng như đảm bảo cho các bên nguyên tắc đối xử quốc gia và nguyên tắc đối xử tối huệ quốc xét đến khả năng tham gia kinh doanh trên lãnh thổ của quốc gia đối tác. Đôi khi các điều ước này cũng bao gồm cả điều khoản về chuyển tiền, nhưng còn rất hạn chế. Mục tiêu chủ yếu vẫn là bảo vệ tài sản, ngược với mục tiêu đầu tư.
Nguồn luật chính được sử dụng để bảo vệ tài sản các khoản đầu tư quốc tế trong Thời kỳ Thuộc địa là thơng lệ quốc tế, trong đó ràng buộc các quốc gia sở tại phải đối xử với khoản đầu tư và nhà đầu tư trên cơ sở tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu14. Tuy nhiên, thông lệ quốc tế thời kì này cung cấp một cơ chế khơng đầy đủ để bảo vệ các tài sản đầu tư nước ngoài. Thứ nhất, một số quốc gia phản bác rằng quy định này chỉ áp đặt tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu trong việc đối xử với đầu tư nước ngoài. Đáng chú ý nhất trong số này là các quốc gia Mỹ Latinh áp dụng học thuyết Calvo, theo đó các nhà đầu tư nước ngoài tối đa chỉ được hưởng sự đối xử tương đương với sự đối xử
13 Khơng phải tất cả các điều ước này đều có tiêu đề chính thức là điều ước “Hữu nghị, thương mại và hàng hải”. Đây là một tên gọi mang tính khái quát chung. Điều ước đầu tiên thuộc nhóm này được kí kết như vậy là Điều ước Thân thiện và Thương mại, Hoa Kỳ, ngày 16 tháng 7 năm 1782, kết quả của quá trình đàm phán giữa Hoa Kỳ với Pháp năm 1778 bởi Benjamin Franklin, Arthur Lee và Silas Dean. Các thỏa thuận khác được ký kết trong giai đoạn thế kỷ 18 bao gồm Điều ước Thân thiện và Thương mại, Hoa Kỳ - Hà Lan, 8 tháng 10 năm 1782; Điều ước Thân thiện và Thương mại, Hoa Kỳ-Thụy Điển, 3 tháng 4 năm 1783; Điều ước Thân thiện và Thương mại, Hoa Kỳ - Phổ ngày 9 tháng 7 - ngày 10 tháng 9 năm 1785; Điều ước Hịa bình và Hữu nghị, Hoa Kỳ-Maroc, 23 tháng 6 - 6 tháng 7, 1786; Điều ước Thân thiện, Thương mại và Hàng hải, Hoa Kỳ - Vương quốc Anh ngày 19 tháng 11 năm 1794; và Điều ước Hữu nghị, Giới hạn và Điều hướng, Hoa Kỳ-Tây Ban Nha, ngày 27 tháng 10 năm 1795.
14 Ian Brownlie, Những nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế 527-28 (bản in thứ 5, 1998). Tuy nhiên, chính tác giả cũng lưu ý rằng một số quốc gia phủ nhận sự tồn tại của một “tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu”.
quốc gia sở tại dành cho các nhà đầu tư của chính mình15. Thứ hai, ngay cả khi người ta đồng ý rằng có tồn tại một tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu, nội dung của tiêu chuẩn này vẫn cịn mơ hồ và được cho là khơng đưa ra các điều kiện yêu cầu cụ thể16. Thứ ba, trong trường hợp quốc gia sở tại khơng có thỏa thuận để đưa tranh chấp ra trọng tài17, thì cơ chế duy nhất mà luật tập quán đưa ra để thực thi các quy phạm tập quán là hòa đàm (espousal) - cơ chế theo đó quốc gia của nhà đầu tư gặp tổn thất sẽ giả định nhận tồn bộ tổn thất đó về mình và đưa ra u cầu chống lại
quốc gia sở tại – bên đã gây ra tổn thất cho nhà đầu tư, và giờ là tổn thất đối với chính quốc gia của nhà đầu tư đó18.
Tóm lại, các chế định đầu tư quốc tế trong Thời kỳ Thuộc địa có một số đặc điểm đặc trưng như sau:
+ Các điều khoản về thương mại và bảo vệ tài sản xuất hiện trong cùng một hiệp định. Trong Kỷ nguyên Thuộc địa, các quốc gia nói chung sẽ khơng thương lượng các thỏa thuận riêng biệt về tài sản hay khoản đầu tư.
+ Trọng tâm của các hiệp ước là thiết lập các quan hệ thương mại. Các điều khoản bảo vệ tài sản đầu tư đã có mặt trong các hiệp định, nhưng rõ ràng chỉ có tầm quan trọng thứ yếu so với việc tạo ra các quan hệ thương mại19.
+ Hệ thống các điều ước này còn hạn chế về phạm vi và khả năng bảo vệ các
15 Donald R. Shea, Điều khoản Calvo: Vấn đề của các quốc gia khối Mỹ Latin, Luật pháp quốc tế và Ngoại giao 17-20 （1995（
16 Cách thức áp dụng tiêu chuẩn này đã được nêu rõ trong Phán quyết 60 của Tòa trọng tài quốc tế (Neer, 4 R. Int’l Arb. Awards 60 (1926)), trong đó hội đồng trọng tài đã yêu cầu việc đối xử phải “tương đương với sự phẫn nộ, đối với đức tin xấu, cố ý bỏ bê nhiệm vụ, hoặc hành động của chính phủ khơng phù hợp với các tiêu chuẩn quốc tế cho đến nay, mà một người suy nghĩ hợp lý và không thiên vị, sẽ dễ dàng nhận ra sự thiếu hụt của nó." Tuy nhiên, tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu này cũng được cho là bao gồm một số yêu cầu khắt khe hơn, bao gồm nghĩa vụ bồi thường "nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả" cho việc trưng thu tài sản thuộc sở hữu nước ngồi.
17 Một quốc gia khơng trở thành đối tượng của bất kì tổ chức tài phán quốc tế nào trừ khi có sự đồng thuận của chính quốc gia đó.
18 Marjorie Millace Whiteman, Nghiên cứu về luật pháp quốc tế 1216- 19 (1967)
khoản đầu tư còn yếu, đặc biệt đối với các điều ước khơng có chế tài thực thi20. Do đó, các cơ chế quân sự và ngoại giao được sử dụng như những phương tiện chính thống để bảo vệ đầu tư nước ngoài.