Cho đến nay, hiện tượng quốc hữu hóa hay trưng thu đã ngày một ít xảy ra hơn,
165 BERNHARD VON PEZOLD V. ZIMBABWE, đoạn 36-38
doanh hoặc kỳ vọng lợi nhuận của các nhà đầu tư. Vì nhiều hiệp định bảo hộ đầu tư song phương và đa phương có quy định khá rộng rãi đến nghĩa vụ của các quốc gia sở tại, nên các nước này ngày càng lo lắng hơn đến những tác động của các thủ tuc trọng tài quy định trong hầu hết các hiệp định đầu tư quốc tế này có thể bác bỏ quyền của quốc gia đó trong việc điều chỉnh và thực hiện các biện pháp khác vì lợi ích cơng cộng hay khơng?167. Các quốc gia đã phải đối mặt với các khiếu kiện trọng tài trị giá hàng triệu và hàng tỷ đô la của các nhà đầu tư, bao gồm các cáo buộc vi phạm các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư168. Ví dụ, trong vụ việc Micula kiện Romania (2013), Romania phải chịu trách nhiệm pháp lý vì đã vi phạm Hiệp ước đầu tư song phương (BIT) Thụy Điển – Romania do đã hủy bỏ các ưu đãi kinh tế dành cho các nhà đầu tư theo luật quốc gia169. Tịa án đã ra phán quyết có lợi cho nhà đầu tư mặc dù Romania được yêu cầu bãi bỏ luật của mình để tuân thủ các nghĩa vụ viện trợ của một quốc gia thuộc khối EU, và nhà đầu tư nước ngoài đến từ Thụy Điển - một Quốc gia thành viên khác của EU cũng bị ràng buộc bởi các quy tắc giống như Romania170. Điều thú
167 Karl Sauvant và José Alvarez, Luật Đầu tư Quốc tế trong quá trình quá độ, trong ĐÁNH GIÁ VỀ THỂ CHẾ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: NHỮNG KỲ VỌNG, TÌNH HÌNH THỰC TIỄN, CÁC LỰA CHỌN (José Alvarez et al. Eds., 2011), at xxxviii.
Để có thêm góc nhìn tồn diện về phản ứng dữ dội ngày càng tăng đối với thể chế hiện hành của pháp luật đầu tư quốc tế, có thể tham khảo thêm tại Asha Kaushal, Lật lại lịch sử: Các vấn đề trong quá khứ đã ảnh hưởng nghiêm trọng đến thể chế đầu tư hiện tại, 50 Tạp chí Luật Quốc tế Harvard 491 (2009), trang 491-534.
168 Một trong những quốc gia phải đối mặt với các tranh chấp đầu tư nhiều nhất là Đức. Nhà đầu tư Thụy Điển đã đệ đơn ra trọng tài tuyên bố chống lại Đức về việc nước này thông qua luật loại bỏ dần các nhà máy điện hạt nhân vào năm 2022. Xem thêm tại các vụ việc sau
- VATTENFALL AB, VATTENFALL EUROPE AG, VATTENFALL EUROPE GENERATION AG V. CỘNG HÒA LIÊN BANG CHLB ĐỨC I. Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư [ICSID], ARB/09/6, ngày 11 tháng 3 năm 2011, http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/329 - trong vụ việc này, nhà đầu tư yêu cầu bồi thường 1400 triệu USD và đã được giải quyết);
- VATTENFALL AB VÀ NHỮNG NGƯỜI KHÁC V. CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC II. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế [ICSID], ARB/12/12/2012,
http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/467 - trong đó nhà đầu tư yêu cầu bồi thường 4700 triệu.
EUR; vụ việc này hiện đang được giải quyết).
169 IOAN MICULA, VIOREL MICULA AND OTHERS V.ROMANIA. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/05/20, ngày 11/12/2013, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-
documents/italaw3036.pdf .
đầu tư171.9 Ủy ban cũng đã đệ trình rằng phán quyết Micula là “… bất hợp pháp và
không thể thi hành theo luật pháp của E.U.” và đây là “…. là vấn đề của luật pháp E.U., Romania bị cấm tuân thủ phán quyết”172. Hiện tại, nguyên đơn đã kiện ra Tòa trọng tài Paris để xác định xem có thể thực thi phán quyết của trọng tài hay không173. Tương tự như vậy, trong vụ việc Eiser kiện Tây Ban Nha (2017), tòa án tuyên bố Tây Ban Nha có trách nhiệm bồi thường số tiền 128 triệu Euro cho nhà đầu tư174. Theo tòa, Tây Ban Nha đã vi phạm tiêu chuẩn đối xử cơng bằng và bình đẳng theo Hiệp định về Hiến chương Năng lượng175 do áp dụng các biện pháp giảm mức trợ cấp trả cho các nhà đầu tư trong lĩnh vực Điện mặt trời tập trung và các nhà máy phát điện năng lượng tái tạo khác176. Ủy ban Châu Âu đã cảnh báo Tây Ban Nha không chi trả theo phán quyết trọng tài vụ tranh chấp này và một số vụ việc có liên quan đến năng lượng mặt trời khác, trên cơ sở viện trợ của EU177.
171 Ủy ban Liên minh Châu Âu, QUYẾT ĐỊNH VỀ VIỆC TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ NƯỚC SA.38517 (2014/C) (EX 2014/NN) DO ROMANIA THỰC HIỆN – Phán quyết trọng tài vụ việc MICULA V ROMANIA ngày 11 tháng 12 năm 2013, 2015/1470, ngày 30 tháng 3 năm 2015,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-Documents/italaw9152.pdf
172 Ủy ban Liên minh Châu Âu, Bản Sơ Lược Cho Các Bên Quan Tâm Về Việc Liên Minh Châu Âu Ủng Hộ Bị Đơn Kháng Cáo Trong Vụ Tranh Chấp Giữa Ioan Micula, European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L., và các bị đơn khác V. Chính Phủ Romania, tại 10, https://www.italaw.com/sites/default/files/case- Documents / italaw9198.pdf
173 Tòa trọng tài đã ra phán quyết hủy phán quyết đã tuyên trước đó. Xem thêm tại
https://jusmundi.com/en/document/decision/en-ioan-micula-viorel-micula-and-others-v-romania-ii- annulment-proceeding-monday-13th-july-2020
174 Cơng ty TNHH Xây dựng EISER và ENERGIA SOLAR LUXEMBOURG S.À R.I. V. Vua Tây Ban Nha. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/13/36, ngày 4 tháng 5 năm 2017,
https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Disputes/ISDSC-043en.pdf
175 Hiệp định về Hiến chương năng lượng 1994, Điều 10(1), https://energycharter.org/process/energy-
charter-treaty1994/energy-charter-treaty . 176 EISER V. SPAIN
177 Douglas Thomson, EU cảnh báo Tây Ban Nha không được chi trả các phán quyết trọng tài về năng lượng mặt trời, 19 tháng 1 năm 2018, https://globalarbitrationreview.com/article/1152912/eu-warns-spain- not- to-pay-solar-awards .
vệ quá mức quyền lợi của nhà đầu tư và khơng xem xét đầy đủ lợi ích của nhà nước. Một ví dụ khác là trường hợp gần đây của vụ việc Bear Creek kiện Peru (2017). Tập đoàn khai thác Bear Creek đã thành công trong vụ kiện ra trọng tài đầu tư chống lại Peru theo Hiệp định Thương mại Tự do giữa Canada và Peru178. Bear Creek, một công ty của Canada, đã đầu tư vào Dự án Khai thác gây tranh cãi ở Santa Ana, Peru. Cộng đồng địa phương đã chống lại việc khai thác dự án này vì vấn đề mơi trường và nhiều lý do khác. Các cuộc biểu tình dẫn đến việc đốt cháy một trại khai thác vào năm 2008, và phong trào này đã tiếp tục với các cuộc tuần hành chống khai thác, biểu tình lớn, đình cơng và các hoạt động khác đến tận năm 2011. Số người tham gia biểu tình đã lên đến 13.000 người ở riêng Puno với mức độ bạo lực ngày một leo thang, mà đỉnh điểm là cướp bóc các tổ chức chính phủ và phá hủy các trung tâm thương mại vào tháng 5 năm 2011179. Theo một đệ trình Amici Curiae, Bear Creek Mining Corporation “… đã không làm những việc cần thiết để thấu hiểu
những nghi ngờ, lo lắng và quan tâm về văn hóa và tơn giáo Aymara, đồng thời cũng không làm hết khả năng để xác định và đánh giá những rủi ro mà hoạt động khai thác của họ có thể gây ảnh hưởng đến người dân, cũng như quyền của họ đối với đất và nước của mình”180. Hơn nữa, “Bear Creek đã khơng tham gia vào các nỗ
lực đầy đủ để thông báo cho tất cả các cộng đồng trong khu vực những ảnh hưởng tiêu cực và những lợi ích mà dự án có thể mang lại”181. Do các cuộc phản đối ngày một dữ dội chống lại dự án, chính phủ Peru đã thu hồi Nghị quyết tối cao 083182
cho phép nhà đầu tư “… có được, sở
178 Cơng ty cổ phần BEAR CREEK V. Cộng hòa PERÚ. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/14/21, ngày 30 tháng 11 năm 2017, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-
documents/italaw3036.pdf
179 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 189-190
180 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 218.
181 Antonio Alfonso Peña Jumpa, Báo cáo của Chuyên gia tại vụ việc BEAR CREEK MINING CORPORATION V. Cộng hòa Peru, ngày 6 tháng 10 năm 2015, đoạn 96,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw 4476.pdf 182 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 202
thể tận dụng được đến 99% thỏa thuận sử dụng đất và vẫn đang đợi Đánh giá tác động xã hội và môi trường được phê duyệt183. Ngoài ra, theo lời khai của nhân chứng, dự án khai thác của nhà đầu tư rất khó có thể tiếp tục diễn ra dù các cuộc biểu tình chống khai thác có khơng xảy ra đi nữa184. Dù nguyên đơn vẫn chưa có giấy phép và các cuộc biểu tình làm gián đoạn việc khai thác khơng phải lỗi của chính quyền, Tịa trọng tài đã tun án Peru gián tiếp tịch thu khoản đầu tư của Bear Creek và yêu cầu nước này phải bồi thường thiệt hại với số tiền là 18.237.592 đô la Mỹ, cũng như bồi hồn 75% chi phí trọng tài cho Ngun đơn185.
3.2.3. Tính khơng thể lường trước được trong phán quyết của các tòa trọng tài
Một chỉ trích khác nhằm vào trọng tài đầu tư là vấn đề không chắc chắn và khơng thể đốn trước được186. Ví dụ, trong vụ Yukos kiện Nga (2014), trọng tài đã áp dụng mức giảm trừ 25% tổng thiệt hại do lỗi đóng góp, giảm con số thiệt hại từ khoảng 66 tỷ USD xuống còn xấp xỉ 50 tỷ USD187, mà cả hai bên đều không nắm rõ được trọng tài đã xác định tỷ lệ phần trăm này bằng cách nào. Trọng tài chỉ thơng báo rằng họ có tồn quyền quyết định trong những trường hợp như vậy188. Sự “tùy tiện” trong trường hợp cụ thể này dẫn đến thiệt hại khoảng 16 tỷ USD. Tương tự, trong vụ
183 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 201
184 Philippe Sands QC, Ý kiến của bên liên quan trong vụ việc Công Ty Cổ Phần Khai Thác BEAR CREEK V. CỘNG HÒA PERÚ, ngày 12 tháng 9 năm 2007, tại đoạn. 38,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf 185 BEAR CREEK V. PERÚ, các đoạn 416, 738
186 August Reinisch, Tương lai của Trọng tài Đầu tư, trong Luật Đầu tư quốc tế của thế kỷ 21: Những (Christina Binder et al. Eds, 2009), at 904 (“Có một bí mật cơng khai rằng có những phán quyết và quyết định có chất lượng hết sức khác biệt” mà một số khơng đáp ứng được “… kỳ vọng của chính những người sử dụng hệ thống đó… ”).
Về các phân tích sâu hơn các vấn đề liên quan đến thủ tục trọng tài quốc tế, xem thêm Loukas Mistelis Ed., Những mặt trái của trọng tài quốc tế (2006).
187 YUKOS UNIVERSAL LIMITED (ISLE OF MAN) V. LIÊN BANG NGA. Tòa Trọng tài Thường trực [PCA], Vụ việc số AA227, ngày 18 tháng 7 năm 2014, tại đoạn 1637,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf . 188 Yukos V. Liên bang Nga đoạn 1637
phần trăm này. Tòa trọng tài tuyên bố rằng họ có “... một phạm vi rộng rãi của sự
tùy ý trong việc phân bổ lỗi”190. Một tình tiết quan trọng trong vụ việc này là một trong các trọng tài viên đã phản đối quyết định này bằng văn bản, cho rằng tòa trọng tài đã đánh giá thấp quá mức đóng góp của các Nguyên đơn đối với thiệt hại và lẽ ra phải áp dụng mức giảm 50% thiệt hại do lỗi đóng góp. Chênh lệch giữa mức giảm 25% và mức giảm 50% là khoảng 589 triệu USD!
Sự không chắc chắn tương tự cũng nảy sinh trong các trường hợp liên quan đến việc trưng thu cho các mục đích cơng cộng. Đã có rất nhiều những biện pháp cực đoan được thực thi. Một số tòa trọng tài đã áp dụng học thuyết hiệu lực duy nhất, bỏ qua mục đích của biện pháp mà chỉ xem xét hiệu quả từ quan điểm của nhà đầu tư191. Ví dụ, một tịa trọng tài ICSID đã yêu cầu Costa Rica trả 16 triệu USD để bồi thường cho việc trưng thu diễn ra sau khi Costa Rica thông qua nghị định chiếm dụng tài sản của các nhà đầu tư192. Mặc dù nghị định này được ban hành nhằm mở rộng lãnh thổ của Vườn quốc gia nhằm mục đích bảo tồn các lồi động vật hoang dã họ mèo, bao gồm cả pumas và báo đốm, nhưng ủy ban trọng tài đầu tư đã không xem xét mục đích cơng cộng này193. Theo tịa án, “…các biện pháp môi trường hợp
pháp - cho dù đáng khen ngợi và có lợi cho xã hội nói chung như thế nào - đều… tương tự như bất kỳ
189 Tập đồn dầu khí Occidental, Cơng ty khai thác và thăm dị dầu khí Occidental V. Cộng hòa ECUADOR. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế [ICSID], ARB/06/11, ngày 5 tháng 10 năm 2012, tại đoạn. 687, https ://www.italaw. com /sites/default/files/case-documents/italaw1094.pdf (“Đã xem xét
và cân nhắc tất cả các lập luận mà các bên đã trình bày với Tịa án liên quan đến vấn đề này, đặc biệt là những bằng chứng và các cơ quan có thẩm quyền đã xem xét trong chương này, Tịa án, khi thực hiện tồn quyền quyết định của mình, nhận thấy rằng, do kết quả của hành vi sai trái đáng kể và đáng kể của họ, các Nguyên đơn đã góp phần vào 25% đối với thiệt hại mà họ phải chịu khi Bị đơn ban hành Nghị định Caducidad ”).
190 OCCIDENTAL V. ECUADOR, đoạn 670.
191 Ben Mostafa, Học thuyết Hiệu ứng Độc nhất, Quyền hạn của Cảnh sát và Sự Chiếm đoạt Gián tiếp theo Luật Quốc tế, 15 Austl. Int'l L.J. 267 (2008).
192 COMPÍA DEL DESARROLLO DE SANTA ELENA, S.A. V. Cộng hòa Costa Rica, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/96/1, đoạn. 111, ngày 17 tháng 2 năm 2000,
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC53 9_En&caseId=C152
nước hay quốc tế, nghĩa vụ bồi thường của nhà nước vẫn phải được duy trì…”. Mặc
dù mọi hành vi trưng thu đều phải được bồi thường, nhưng sự vô cảm của hội đồng trọng tài đối với mục đích cơng cộng đằng sau biện pháp này cho thấy sự căng thẳng giữa các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư rộng rãi và quyền điều chỉnh lợi ích cơng của các quốc gia.
3.2.4. Tính khơng nhất qn trong phán quyết của tịa trọng tài
Các quốc gia ngày càng trở nên lo ngại về việc các ủy ban trọng tài đưa ra các phán quyết trái ngược hoàn toàn trong các trường hợp tương đồng194. Đã có một số trường hợp, trong đó các tịa trọng tài khác nhau đã giải thích cùng một tiêu chuẩn trong cùng một điều ước với những ý nghĩa khác nhau. Ví dụ, trong vụ việc Glamis Gold kiện Hoa Kỳ (2009), tịa trọng tài đã giải thích việc vi phạm FET trong Hiệp định NAFTA cần đạt được các tiêu chuẩn từ chối công lý “nghiêm trọng”, “gây sốc” và “thô bạo”195, thì trong vụ việc Bilcon kiện Canada (2015), với cùng một tiêu chuẩn trong cùng một hiệp ước nêu trên, điều kiện vi phạm của quốc gia sở tại là khi các hành vi đó tỏ ra “độc đốn” và “khơng cơng bằng”196, lưu ý rằng “… khơng
có bất kì điều kiện nào chỉ ra rằng hành vi bị cáo buộc phải đạt được mức độ gây sốc hoặc thái quá.” Có thể thấy, hiện nay các quyết định của trọng tài cịn thiếu tính
thống nhất.
194 Pia Acconci, Đối xử Tối huệ quốc, trong Sổ tay Oxford về Pháp luật Đầu tư quốc tế (Christoph Schreuer et al. Eds., 2008), ở trang 367 (“ICSID bị chỉ trích bởi một số nước phát triển và đang phát triển do
các trọng tài này ngày càng phân xử nhiều vụ việc theo hướng có lợi cho các nhà đầu tư tư nhân, dẫn đến lượng án lệ không nhất quán ngày càng gia tăng”).
Cũng cần lưu ý các bài viết của Giáo sư Tibor Várady về vấn đề này. Trong khi Várady khẳng định rằng khơng có khả năng các quốc gia sẽ thể hiện thái độ tiêu cực đối với hình thái trọng tài thương mại quốc tế,