Một chỉ trích khác nhằm vào trọng tài đầu tư là vấn đề không chắc chắn và khơng thể đốn trước được186. Ví dụ, trong vụ Yukos kiện Nga (2014), trọng tài đã áp dụng mức giảm trừ 25% tổng thiệt hại do lỗi đóng góp, giảm con số thiệt hại từ khoảng 66 tỷ USD xuống còn xấp xỉ 50 tỷ USD187, mà cả hai bên đều không nắm rõ được trọng tài đã xác định tỷ lệ phần trăm này bằng cách nào. Trọng tài chỉ thơng báo rằng họ có tồn quyền quyết định trong những trường hợp như vậy188. Sự “tùy tiện” trong trường hợp cụ thể này dẫn đến thiệt hại khoảng 16 tỷ USD. Tương tự, trong vụ
183 BEAR CREEK V. PERÚ, đoạn 201
184 Philippe Sands QC, Ý kiến của bên liên quan trong vụ việc Công Ty Cổ Phần Khai Thác BEAR CREEK V. CỘNG HÒA PERÚ, ngày 12 tháng 9 năm 2007, tại đoạn. 38,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3036.pdf 185 BEAR CREEK V. PERÚ, các đoạn 416, 738
186 August Reinisch, Tương lai của Trọng tài Đầu tư, trong Luật Đầu tư quốc tế của thế kỷ 21: Những (Christina Binder et al. Eds, 2009), at 904 (“Có một bí mật cơng khai rằng có những phán quyết và quyết định có chất lượng hết sức khác biệt” mà một số khơng đáp ứng được “… kỳ vọng của chính những người sử dụng hệ thống đó… ”).
Về các phân tích sâu hơn các vấn đề liên quan đến thủ tục trọng tài quốc tế, xem thêm Loukas Mistelis Ed., Những mặt trái của trọng tài quốc tế (2006).
187 YUKOS UNIVERSAL LIMITED (ISLE OF MAN) V. LIÊN BANG NGA. Tòa Trọng tài Thường trực [PCA], Vụ việc số AA227, ngày 18 tháng 7 năm 2014, tại đoạn 1637,
https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3279.pdf . 188 Yukos V. Liên bang Nga đoạn 1637
phần trăm này. Tòa trọng tài tuyên bố rằng họ có “... một phạm vi rộng rãi của sự
tùy ý trong việc phân bổ lỗi”190. Một tình tiết quan trọng trong vụ việc này là một trong các trọng tài viên đã phản đối quyết định này bằng văn bản, cho rằng tòa trọng tài đã đánh giá thấp quá mức đóng góp của các Nguyên đơn đối với thiệt hại và lẽ ra phải áp dụng mức giảm 50% thiệt hại do lỗi đóng góp. Chênh lệch giữa mức giảm 25% và mức giảm 50% là khoảng 589 triệu USD!
Sự không chắc chắn tương tự cũng nảy sinh trong các trường hợp liên quan đến việc trưng thu cho các mục đích cơng cộng. Đã có rất nhiều những biện pháp cực đoan được thực thi. Một số tòa trọng tài đã áp dụng học thuyết hiệu lực duy nhất, bỏ qua mục đích của biện pháp mà chỉ xem xét hiệu quả từ quan điểm của nhà đầu tư191. Ví dụ, một tịa trọng tài ICSID đã yêu cầu Costa Rica trả 16 triệu USD để bồi thường cho việc trưng thu diễn ra sau khi Costa Rica thông qua nghị định chiếm dụng tài sản của các nhà đầu tư192. Mặc dù nghị định này được ban hành nhằm mở rộng lãnh thổ của Vườn quốc gia nhằm mục đích bảo tồn các lồi động vật hoang dã họ mèo, bao gồm cả pumas và báo đốm, nhưng ủy ban trọng tài đầu tư đã khơng xem xét mục đích cơng cộng này193. Theo tịa án, “…các biện pháp môi trường hợp
pháp - cho dù đáng khen ngợi và có lợi cho xã hội nói chung như thế nào - đều… tương tự như bất kỳ
189 Tập đồn dầu khí Occidental, Cơng ty khai thác và thăm dị dầu khí Occidental V. Cộng hòa ECUADOR. Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu tư Quốc tế [ICSID], ARB/06/11, ngày 5 tháng 10 năm 2012, tại đoạn. 687, https ://www.italaw. com /sites/default/files/case-documents/italaw1094.pdf (“Đã xem xét
và cân nhắc tất cả các lập luận mà các bên đã trình bày với Tịa án liên quan đến vấn đề này, đặc biệt là những bằng chứng và các cơ quan có thẩm quyền đã xem xét trong chương này, Tịa án, khi thực hiện tồn quyền quyết định của mình, nhận thấy rằng, do kết quả của hành vi sai trái đáng kể và đáng kể của họ, các Nguyên đơn đã góp phần vào 25% đối với thiệt hại mà họ phải chịu khi Bị đơn ban hành Nghị định Caducidad ”).
190 OCCIDENTAL V. ECUADOR, đoạn 670.
191 Ben Mostafa, Học thuyết Hiệu ứng Độc nhất, Quyền hạn của Cảnh sát và Sự Chiếm đoạt Gián tiếp theo Luật Quốc tế, 15 Austl. Int'l L.J. 267 (2008).
192 COMPÍA DEL DESARROLLO DE SANTA ELENA, S.A. V. Cộng hòa Costa Rica, Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], ARB/96/1, đoạn. 111, ngày 17 tháng 2 năm 2000,
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC53 9_En&caseId=C152
nước hay quốc tế, nghĩa vụ bồi thường của nhà nước vẫn phải được duy trì…”. Mặc
dù mọi hành vi trưng thu đều phải được bồi thường, nhưng sự vơ cảm của hội đồng trọng tài đối với mục đích cơng cộng đằng sau biện pháp này cho thấy sự căng thẳng giữa các tiêu chuẩn bảo vệ đầu tư rộng rãi và quyền điều chỉnh lợi ích cơng của các quốc gia.
3.2.4. Tính khơng nhất qn trong phán quyết của tịa trọng tài
Các quốc gia ngày càng trở nên lo ngại về việc các ủy ban trọng tài đưa ra các phán quyết trái ngược hoàn toàn trong các trường hợp tương đồng194. Đã có một số trường hợp, trong đó các tịa trọng tài khác nhau đã giải thích cùng một tiêu chuẩn trong cùng một điều ước với những ý nghĩa khác nhau. Ví dụ, trong vụ việc Glamis Gold kiện Hoa Kỳ (2009), tịa trọng tài đã giải thích việc vi phạm FET trong Hiệp định NAFTA cần đạt được các tiêu chuẩn từ chối công lý “nghiêm trọng”, “gây sốc” và “thô bạo”195, thì trong vụ việc Bilcon kiện Canada (2015), với cùng một tiêu chuẩn trong cùng một hiệp ước nêu trên, điều kiện vi phạm của quốc gia sở tại là khi các hành vi đó tỏ ra “độc đốn” và “khơng cơng bằng”196, lưu ý rằng “… khơng
có bất kì điều kiện nào chỉ ra rằng hành vi bị cáo buộc phải đạt được mức độ gây sốc hoặc thái quá.” Có thể thấy, hiện nay các quyết định của trọng tài cịn thiếu tính
thống nhất.
194 Pia Acconci, Đối xử Tối huệ quốc, trong Sổ tay Oxford về Pháp luật Đầu tư quốc tế (Christoph Schreuer et al. Eds., 2008), ở trang 367 (“ICSID bị chỉ trích bởi một số nước phát triển và đang phát triển do
các trọng tài này ngày càng phân xử nhiều vụ việc theo hướng có lợi cho các nhà đầu tư tư nhân, dẫn đến lượng án lệ không nhất quán ngày càng gia tăng”).
Cũng cần lưu ý các bài viết của Giáo sư Tibor Várady về vấn đề này. Trong khi Várady khẳng định rằng khơng có khả năng các quốc gia sẽ thể hiện thái độ tiêu cực đối với hình thái trọng tài thương mại quốc tế, ông cũng tỏ ra khơng mấy tin cậy đối với hình thức này do “sự bảo lưu hiện có (hoặc“ thù địch ”) đối với ...
trọng tài đầu tư ... “. Xem thêm tại TIBOR VÁRADY ET AL., Các đối tượng của Thương mại quốc tế: Kiến
trúc hệ thống trong kỷ nguyên quá độ (2015), trang 81.
195 GLAMIS GOLD, LTD. V. Hợp chủng quốc Hoa Kỳ. Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế [ICSID], Ngày 8 tháng 6 năm 2009, đoạn 612, 616, 828-829, https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0378.pdf
196 WILLIAM RALPH CLAYTON, WILLIAM RICHARD CLAYTON, DOUGLAS CLAYTON, DANIEL CLAYTON AND BILCON OF DELAWARE, INC V. Chính phủ Canada. Tòa trọng tài thường trực [PCA], Vụ việc số. 2009-04, Ngày 17 tháng 3 năm 2005, các đoạn 442-444, 591-592, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4212.pdf
khiến các quốc gia khơng thể quyết đốn hơn trong việc xây dựng chính sách của riêng mình.
triển kinh tế của tất cả các quốc gia trên thế giới. Đối với các quốc gia phát triển, việc xuất khẩu đầu tư đem lại đầu ra cho sự dư thừa vốn, cân bằng cán cân thanh tốn quốc gia, nâng cao vị thế chính trị của chính quốc gia đó … Đối với các quốc gia đang phát triển, việc đón nhận đầu tư nước ngồi sẽ đem lại địn bẩy về kinh tế giúp phát triển hơn nữa hệ thống kinh tế - xã hội, giải quyết được vấn đề việc làm và an sinh xã hội, tạo thêm động lực thay đổi cho các thành phần kinh tế trong nước … Tuy nhiên, bên cạnh những điểm tích cực đó, các hiệp định đầu tư cũng đem lại những mặt trái tiêu cực, mà một trong những vấn đề nổi bật nhất trong thế kỷ mới, là sự thiếu thân thiện của các hiệp định đầu tư với các mục tiêu phát triển bền vững.
Với mục đích chính là bảo vệ các khoản đầu tư nước ngồi trên lãnh thổ quốc gia sở tại, các hiệp định đầu tư (hay sau này là các chương đầu tư được tích hợp trong các hiệp định thương mại tự do) đã làm quá tốt nhiệm vụ của mình. Tuy vậy, khi cán cân quyền lực giữa các quốc gia dần dần chuyển dịch, sự bất đối xứng vốn có giữa các bên kí kết ngày một xóa mờ, sự mất cân bằng giữa việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư và quyền được thực thi các chính sách nội địa phù hợp nhằm đảm bảo thực hiện các mục tiêu phát triển bền vững đã trở nên ngày một nhức nhối. Các hệ thống pháp luật đầu tư hiện hành khơng cịn đủ sức phán xử một cách cơng bằng và hợp lý
– sự tùy tiện trong áp dụng pháp luật thể hiện ở số lượng án lệ ngày một gia tăng, và các phán quyết của tòa trọng tài ngày một thiếu nhất quán. Thực tiễn đã chỉ ra các quốc gia ngày càng e dè hơn với các cam kết đầu tư của mình – điều này dẫn đến những cơn ớn lạnh chính sách (khi các quốc gia sở tại khơng muốn hoặc khơng thể thực thi các chính sách của mình vì nỗi lo thua kiện) và xuất hiện những nhà đầu tư lợi dụng sự bất bình đẳng của hệ thống pháp lý đầu tư để trục lợi. Ở Việt Nam, việc số vụ kiện đầu tư có xu hướng gia tăng trong những năm gần đây, và tỉ lệ thắng kiện của Chính phủ Việt Nam cịn thấp cho thấy vấn đề đối phó với sự mất cân đối trong hệ thống pháp lý về đầu tư là hết sức cần thiết, trong bối cảnh đầu tư nước ngoài vẫn là một trong những động lực phát triển chính của nền kinh tế.
mà Việt Nam đã ký kết, hay các thỏa thuận quốc tế (bao gồm các hợp đồng bảo lãnh Chính phủ) để có thể đưa ra các đánh giá rủi ro pháp lý của các vụ việc này, mà chỉ có thể đưa ra những phân tích mang tính tổng quan, lý thuyết trên cơ sở thực tiễn công tác cũng như ý tưởng của những người đi trước. Bên cạnh đó, những kiến nghị và khuyến nghị được đưa ra là dựa trên những phân tích cịn hạn chế trước đó và kinh nghiệm hạn hẹp của bản thân nên có thể chưa đủ tổng quát, chưa thực sự sâu sắc và có thể mang tính chủ quan. Mặc dù vậy, tác giả hi vọng rằng bài luận của mình đã giải quyết được những nhiệm vụ đặt ra ban đầu, góp một phần nhỏ vào những nghiên cứu của một đề tài mới, đề tài khó.
Bằng tinh thần cầu thị, tác giả hi vọng nhận được những ý kiến đóng góp cũng như những phản biện của các nhà nghiên cứu để có thể hồn thiện nhận thức của bản thân, từ đó hồn chỉnh đề tài nghiên cứu./.
2. Luật Đầu tư số 61/2020
3. Nghị quyết số 136/NQ-CP ngày 25 tháng 9 năm 2020 4. Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ XIII
5. Alex E. Fernandez Jilberto & Andre Mommen, Thiết Lập Chương Trình Nghị Sự của Sự phát triển Thời đại dân chủ mới, Tự do hóa các thị trường của Thế giới thứ ba 1, 3-4, (Alex E. Fernandez Jilberto & Andre Mommen Eds., 1996).
6. Barral, V., 2012. Phát triển bền vững trong Luật quốc tế: Bản chất và hoạt động của một quy phạm pháp luật tiến hóa, Tạp chí Luật quốc tế Châu Âu, 23 (2), 377.
7. Ben Mostafa, Học thuyết Hiệu ứng Độc nhất, Quyền hạn của Cảnh sát và Sự Chiếm đoạt Gián tiếp theo Luật Quốc tế, 15 Austl. Int'l L.J. 267 (2008). 8. Beri, Parfait Bihkongnyuy; Nubong, Gabila Fohtung (2021). "Ảnh hưởng
của các hiệp định đầu tư song phương đến nguồn vốn đầu tư trực tiếp ở Châu Phi". African Development Review. 33 (3): 439–451. doi:10.1111/1467- 8268.12583
9. Bernard Hoekman & Michael Kostecki, Kinh tế chính trị về hệ thống thương mại thế giới 2-3 (1995).
10. Beth Castelli, Gỡ bỏ rào cản thương mại giữa Hoa Kỳ và Việt Nam: Mất đi một công cụ đàm phán đầy tiềm năng hay Tương lai hợp tác cùng phát triển?, 13 Dickinson Journal of International Law 297, 325 (1995).
11. Birnie, P., Boyle, A. và Redgwell, C., 2009. Luật Quốc tế và Môi trường (xuất bản lần thứ 3) (Oxford, Nhà xuất bản Đại học Oxford), tr.50
12. Birnie, P., Boyle, A., Redgwell, C., 2009. Luật Quốc tế và Môi trường (xuất bản lần thứ 3) (Oxford, Nhà xuất bản Đại học Oxford), tr.53.
13. Brigitte Stern, Tương lai của pháp luật đầu tư quốc tế: Sự cân bằng giữa việc bảo vệ các khoản đầu tư nước ngoài và khả năng điều tiết của Nhà nước, trong Đánh giá về thể chế đầu tư quốc tế: những kỳ vọng, tình hình thực tiễn, các
Tổng thể và Đơn lẻ, 12 Colum. J. Eur. L. 751 (2005-2006).
15. Chi, M., 2017. Lồng ghép Phát triển Bền vững trong Luật Đầu tư Quốc tế: Quy chuẩn khơng tương thích, Tích hợp Hệ thống và Các hàm ý Quản trị (London & New York, Routledge), tr.10
16. Dean Hanink, Kinh tế quốc tế: Góc nhìn địa lý 234 (1994).
17. Dominick Salvatore, Giáo trình Kinh Tế Quốc Tế 314-15, 323-25 (Xuất Bản Lần Thứ 5 Năm 1995).
18. Donald R. Shea, Điều khoản Calvo: Vấn đề của các quốc gia khối Mỹ Latin, Luật pháp quốc tế và Ngoại giao 17-20 （1995（
19. E. Wayne Nafziger, Kinh tế học về các nước đang phát triển 106-08 (3d Ed. 1997)
20. Eric De Brabandere, Tarcisio Gazzini Đầu tư nước ngồi trong lĩnh vực năng lượng: Cân bằng lợi ích cá nhân và cơng cộng, Loạt tham luận về luật đầu tư quốc tế của Nijhoff, 2014, tr. 183
21. Fitzmaurice, G., 1957. Thông lệ của Tịa án Cơng lý Quốc tế 1951-1954 trang 229
22. Ian Brownlie, Những nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế 527-28 (bản in thứ 5, 1998).
23. Jahangier Amuzegar, Xử lý các khoản nợ FOREIGN POL’Y 140, 141-42 (1987); Samuel Britain, Sự thay đổi đớn đau của thế giới, 61 FOREIGN AFF. 541, 541-48 (1983); Pedro-Pablo Kucynski, Khoản nợ của các nước Mỹ Latin, 61 FOREIGN AFF. 344, 350-51 (1982).
24. Jarrod Wong, "Các điều khoản bao trùm trong các Hiệp ước đầu tư song phương: Vi phạm hợp đồng, vi phạm hiệp ước và sự chia rẽ giữa các nước đang phát triển và phát triển trong tranh chấp đầu tư nước ngoài ", George Mason Law Review (14 Geo. Mason L. Rev. 135) (2007).
26. Jeswald W. Salacuse, Từ các nước đang phát triển đến các thị trường mới nổi: Vai trò thay đổi của luật pháp trong thế giới thứ ba, 33 INT’L LAW. 875, 882- 86 (1999).
27. Jorge Daniel Taillant và Jonathan Bonnitcha, Luật Đầu tư Quốc tế và Nhân quyền, trong Phát triển bền vững trong luật đầu tư thế giới (Marie-Claire Cordonier Segger và cộng sự, 2011), trang 65.
28. José Alvarez, Sự trở lại của các quốc gia, 20 Tạp chí luật học quốc tế Minnesota 223 (2011), trang 231
29. Kenneth J. Valdevelde, Tóm lược lịch sử hiệp định đầu tư quốc tế (2015) 30. Kenneth J. Vandevelde, Chủ nghĩa Tự do bền vững và Thể chế Đầu tư Quốc
tế, 19 MICH. J. INT’L L. 373 (1998).
31. Kenneth J. Vandevelde, Giải thích các Hiệp định từ góc độ nhà đàm phán, 21 VAND. J. TRANSNAT’L L. 281 (1988)
32. Kenneth J. Vandevelde, Tự do hóa đầu tư và Phát triển Kinh tế: Vai trò của các Hiệp định Đầu tư Song phương, 36 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 501, 502-03 (1998)
33. M. Sornarajah, Luật quốc tế về Đầu tư nước ngoài 12 (1994).
34. M. Sornarajah, Trách nhiệm của Nhà nước và các hiệp ước đầu tư song