Vấn đề môi trường trở thành trọng tâm trong các vụ tranh chấp diễn ra ngày một phổ biến giữa Nhà nước – Nhà đầu tư trong những năm gần đây và có khả năng sẽ tiếp tục gia tăng trong những năm tới. Các cáo buộc hết sức đa dạng: từ cáo buộc của các quốc gia sở tại vi phạm hiệp định vì từ chối cấp giấy phép cho nhà đầu tư bởi lý do môi trường cho đến các cáo buộc từ phía các quốc gia rằng các nhà đầu tư đã vi phạm nghĩa vụ môi trường mà họ cam kết.
Trong thực tế, để đạt được các mục tiêu phát triển bền vững, các quốc gia cần trải qua những những thay đổi lớn về cơ cấu kinh tế, và điều này chỉ có thể được thực hiện thơng qua việc đầu tư vào các hình thức sản xuất năng lượng mới, vận tải, chế tạo và khai thác tài nguyên139. Đây là một khoảng trống đầu tư khổng lồ, đặc biệt ở các quốc gia đang phát triển, và chính là mục tiêu khai thác của các nhà đầu tư tư
139 Về các Hiệp ước Đầu tư và lý do chúng trở nên quan trọng đối với Phát triển Bền vững: Hỏi & Đáp, Viện Phát triển Bền vững Quốc tế 2012, tr.1, ISBN: 978-1-894784-47-4, www.iisd.org
trọng tài quốc tế như một cơ chế giải quyết tranh chấp để bảo vệ các khoản đầu tư của họ trước các hành vi của quốc gia sở tại.
Trong bối cảnh của các vụ kiện trọng tài giữa quốc gia sở tại và nhà đầu tư nước ngoài này diễn ra ngày một nhiều hơn, và cùng với đó là sự quan tâm của cộng đồng quốc tế đến các hiệp định có liên quan - cho dù các hiệp định đầu tư đa phương (MIA), hiệp định thương mại tự do (FTA) hoặc hiệp ước đầu tư song phương (BIT), tác động của phát triển bền vững đối với các nhà đầu tư đã nhận được nhiều quan tâm hơn. Một số nghiên cứu đã chỉ ra rằng, các khiếu kiện dạng này đang diễn ra thường xuyên và có khả năng gia tăng trong tương lai140. Các khiếu kiện của các nhà đầu tư chống lại các quốc gia chủ sở tại chủ yếu là các nước đang phát triển là hết sức đa dạng: sau khi thấy khoản đầu tư của mình bị thất thốt, giảm giá trị hoặc do dự án đi vào bế tắc, thường là do bị từ chối cấp giấy phép vì vấn đề mơi trường, do chậm trễ hoặc do thiếu các giấy phép cần thiết liên quan đến vấn đề an tồn mơi trường ở quốc gia sở tại (trong bối cảnh các quốc gia sở tại thay đổi luật pháp), hoặc các tổn thất đến từ cải cách pháp lý hoặc thay đổi trong các chủ trương (ví dụ: đẩy mạnh phát triển năng lượng tái tạo) hoặc thay đổi trong bộ máy cầm quyền hoặc việc hủy bỏ dự án dựa trên các quyết định chính sách, các vấn đề liên quan đến nhân quyền, hoặc đôi khi do quốc gia sở tại đưa ra các chính sách để bảo vệ môi sinh của khu vực địa phương.
Xét về góc độ các điều khoản trong hiệp định thường bị cáo buộc vi phạm cũng hết sức đa dạng, có thể kể đến vi phạm nghĩa vụ của quốc gia sở tại trong việc đảm bảo đối xử cơng bằng và bình đẳng (FET) đối với các nhà đầu tư nước ngoài, vi phạm quy định về cản trở hoạt động, quốc hữu hóa, trưng thu hoặc bất kỳ biện pháp phân biệt đối xử nào khác. Mặt khác, các yêu cầu phản tố do các quốc gia chủ nhà đệ trình thì đưa ra những bằng chứng rằng các nhà đầu tư cũng có các nghĩa vụ về mơi trường và phải chịu trách nhiệm về những vi phạm đó.
140 Mark Baker a.o., Norton Rose Fulbright LLP, “Thích ứng với biến đổi khí hậu”, Đánh giá về Trọng tài Toàn cầu (GRA News), ngày 19 tháng 11 năm 2018.
nhất qn, “khơng mơ hồ và hồn tồn minh bạch, để nhà đầu tư có thể biết tất cả các quy tắc và quy định liên quan và các mục tiêu tương ứng trước khi đầu tư ”. Đổi lại, các nhà đầu tư có thể tìm cách chứng minh rằng quốc gia chủ nhà khơng đáp ứng nghĩa vụ của mình để tránh phải đáp ứng những kỳ vọng hợp pháp và hợp lý của nhà đầu tư, ví dụ: cung cấp mơi trường đầu tư khơng minh bạch. Nếu Nhà đầu tư có thể chứng minh rằng trong thủ tục từ chối giấy phép, có các yếu tố quan trọng của sự tùy tiện, thiếu minh bạch và / hoặc nhất qn, thì Nhà đầu tư có thể thành cơng.
Đối với các vụ tranh chấp liên quan đến “hành vi cản trở” nói chung, do đây là một khái niệm còn tương đối mơ hồ, cịn chưa có thực tiễn xét xử nhất qn, các nhà đầu tư thường tìm cách xem xét kỹ lưỡng các hành động của chính phủ (hoặc các đe dọa) trước khi đưa ra trọng tài, với cáo buộc quốc gia sở tại vẫn chưa đảm bảo “nỗ lực tối đa” cho phép nhà đầu tư có được giấy phép mơi trường bắt buộc: cáo buộc này giống với cáo buộc chính phủ đã cản trở do vô cớ bất hợp tác. Tuy nhiên trong thực tiễn, các nghĩa vụ với mô tả “nỗ lực tối đa” sẽ hầu như khơng có hiệu lực thi hành, vì chúng có xu hướng tạo ra các nghĩa vụ về hành vi hơn là kết quả141.
Cuối cùng, về các cáo buộc “trưng thu” có liên quan đến giấy phép môi trường, người ta hiểu rằng loại trừ các trường hợp hiếm hoi, các hành động quản lý đối xử công bằng và thỏa đáng do một quốc gia sở tại đưa ra được thiết kế và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu phúc lợi công cộng hợp pháp, chẳng hạn như sức khỏe cơng cộng, an tồn và môi trường, sẽ không gián tiếp cấu thành hành vi chiếm đoạt.
141 Eric De Brabandere, Tarcisio Gazzini Đầu tư nước ngồi trong lĩnh vực năng lượng: Cân bằng lợi ích cá nhân và công cộng, Loạt tham luận về luật đầu tư quốc tế của Nijhoff, 2014, tr. 183
quyết ngày 30 tháng 11 năm 2017
Các vụ việc được lựa chọn để phân tích dưới đây nhằm là các vụ tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước – Nhà Đầu tư xoay quanh nội dung về phát triển bền vững, xét trên ba góc độ: phát triển kinh tế, phát triển xã hội và bảo vệ môi trường. Vụ việc Bear Creek Mining Corporation v. Cộng hòa Peru, ICSID Vụ việc số. ARB/14/2 (Bear Creek v. Peru), Phán quyết ngày 30 tháng 11 năm 2017 được lựa chọn để phân tích trên cơ sở lựa chọn quốc gia sở tại có nhiều điểm tương đồng với Việt Nam (về mức độ phát triển kinh tế, về sự đa dạng trong văn hóa, sự phức tạp của các cộng đồng dân cư, mức độ tương đồng về tiềm năng tài nguyên thiên nhiên …). Hơn nữa, vụ việc được lựa chọn cũng giúp chỉ ra những khiếm khuyết hiện có của các cơ quan tài phán quốc tế khi xét xử các vụ tranh chấp giữa Nhà nước – Nhà đầu tư, với các rủi ro trong vụ việc là tương đồng với các rủi ro trong BIT Việt Nam đã kí kết (như đã phân tích), bao gồm việc xác định hành vi trưng thu gián tiếp, việc xác định mục đích cơng cộng/lợi ích quốc gia, đánh giá về tình trạng khẩn cấp của quốc gia từ phía cơ quan tài phán …
Phân tích sẽ gồm ba phần chính: ý nghĩa nghiên cứu, tóm tắt vụ việc và phân tích về các vấn đề pháp lý liên quan.
2.3.2.1. Ý nghĩa nghiên cứu
Vụ việc Bear Creek kiện Peru minh họa mức độ quan trọng của việc các nhà đầu tư nước ngoài cũng như quốc gia sở tại cần tham gia tham vấn cộng đồng dân cư cũng như tiếp cận với người dân địa phương để đảm bảo rằng các dự án đầu tư được đón nhận và nhìn nhận một cách tích cực. Nhà đầu tư Canada Bear Creek đã tìm thấy những dấu vết của một mỏ bạc có trữ lượng đáng kể ở khu mỏ Santa Ana ở Peru, nhưng cuối cùng bị cấm triển khai khai thác do người dân địa phương không tin vào dự án và nhà đầu tư, dẫn đến việc các cuộc biểu tình bạo lực và bất ổn xã hội. Bear Creek do đó khơng có giấy phép xã hội để thực hiện hoạt động đầu tư của mình. Giấy phép này khơng chỉ là một yêu cầu pháp lý mà còn thể hiện sự chấp nhận của người
Đa số hội đồng xét xử vụ việc Bear Creek đồng ý rằng trách nhiệm của quốc gia sở tại là phải thiết lập một khuôn khổ pháp lý hiệu quả hơn để tham vấn người dân địa phương. Tuy nhiên, một trọng tài trong hội đồng phản đối quan điểm trên, cho rằng nhà đầu tư nước ngồi cũng đóng một vai trị quan trọng trong q trình đạt được sự tin tưởng của địa phương - ở đây là giấy phép hoạt động xã hội. Cụ thể, trọng tài viên phản đối nhận thấy rằng Công ước 169 của Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) (liên quan đến Người bản địa và Bộ lạc) cũng có hiệu lực pháp lý đối với các nhà đầu tư nước ngồi. Do đó, các nhà đầu tư nước ngồi phải có trách nhiệm với các nghĩa vụ xã hội và nhân quyền nhất định, và phải giải trình về vấn đề này.
Số lượng các vụ việc liên quan đến mối quan hệ giữa bảo hộ đầu tư và quyền của các cộng đồng bản địa ngày càng gia tăng. Các vụ việc đáng chú ý khác bao gồm vụ tranh chấp giữa Álvarez y Marín Corporación S.A. và những người khác kiện Panama (liên quan đến tuyên bố xâm phạm tài sản của nhà đầu tư bởi các nhóm bản địa) và South American Silver Limited kiện Bolivia (liên quan đến các tuyên bố về hành vi sai trái của nhà đầu tư trong mối quan hệ với cộng đồng địa phương ở gần một dự án khai thác).
Ngoài ra, phán quyết Bear Creek cũng tạo ra một án lệ hết sức thú vị, liên quan đến việc tính tốn thiệt hại cho các khoản đầu tư chưa thực sự khởi động. Hội đồng trọng tài chấp nhận phương pháp tiếp cận chi phí tiềm ẩn và từ chối áp dụng phương pháp chiết khấu dịng tiền (DCF) vì cho rằng lợi nhuận trong tương lai của khoản đầu tư là không chắc chắn. Cách tiếp cận này cũng đã được tòa trọng tài áp dụng trong vụ việc Copper Mesa kiện Ecuador142.
2.3.2.2. Tóm tắt vụ việc
Bear Creek Mining Corporation (Bear Creek), một cơng ty của Canada, đã tìm
142 Copper Mesa Mining Corporation v. Cộng hịa Ecuador, PCA số 2012-2.
cần có sự cho phép rõ ràng của cơ quan hành pháp Peru. Một công dân Peru và là nhân viên của Bear Creek ban đầu đã mua được quyền khai thác. Bear Creek sau đó chỉ nộp đơn xin nhượng quyền khai thác dưới tên mình.
Vào tháng 11 năm 2007, qua việc thơng qua Nghị định tối cao 083-2007 (Nghị định 083), Bear Creek được phép mua, sở hữu và vận hành các nhượng quyền khai thác tương ứng (đoạn 149). Từ năm 2007 trở đi, Bear Creek tham gia vào cơng việc thăm dị đầy hứa hẹn ở mỏ Santa Ana và thực hiện đánh giá tác động môi trường và xã hội (ESIA). Các cơ quan có thẩm quyền của Peru đã phê duyệt ESIA vào năm 2011 nhưng đã hướng dẫn nhà đầu tư thực hiện các cơ chế tham gia của cộng đồng để đánh giá ESIA (đoạn 168).
Tuy nhiên, các cộng đồng địa phương phản đối mạnh mẽ việc khai thác mỏ Santa Ana, dẫn đến các cuộc biểu tình, bạo động. Người dân địa phương lo ngại rằng hoạt động khai thác ở Bear Creek sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến đất đai và cả bản sắc văn hóa của họ. Vào tháng 6 năm 2011, chính phủ mới được bầu ra, trong nỗ lực giải quyết tình trạng bất ổn xã hội ở vùng Puno, đã ban hành Nghị định tối cao 032- 2011 (Nghị định 032), thu hồi Nghị định tối cao 083 (đoạn 202). Nghị định 032 khi có hiệu lực đã chấm dứt mọi kế hoạch tiếp tục khai thác.
Vào tháng 8 năm 2014, Bear Creek đã đệ đơn kiện Peru theo Hiệp định Thương mại Tự do Canada-Peru (FTA), với quan điểm cho rằng Nghị định tối cao 032 đã vi phạm các yêu cầu của FTA, cụ thể là vi phạm quy định về bảo vệ các nhà đầu tư chống lại việc chiếm đoạt bất hợp pháp, dành cho nhà đầu tư đối xử công bằng và bình đẳng (FET), quy định về sự bảo vệ và an ninh đầy đủ và không làm tổn hại đến khoản đầu tư bằng các biện pháp phân biệt đối xử và bất hợp lý (đoạn 113). Chủ đầu tư yêu cầu bồi thường thiệt hại 522 triệu USD, tượng trưng cho khả năng sinh lời kỳ vọng của dự án Santa Ana. Ngược lại, Peru lập luận rằng tòa án thiếu quyền tài phán khi cho rằng khoản đầu tư được thực hiện với mục đích xấu và đã vi phạm luật trong nước. Hơn nữa, tòa án đã nhận được ba đơn kiện amicus
curiae, trong đó hai đơn được chấp nhận (do một tổ chức nhân quyền Peru và một
trợ trọng tài (Chỉ thị của Trọng tài số 6, đoạn 38). Điều này cũng đặt ra câu hỏi về thẩm quyền của tòa án liên quan đến việc chấp nhận các bản đệ trình amicus curiae. Trong phán quyết của mình, tịa án đã bác bỏ những phản đối về thẩm quyền mà Peru đưa ra và đồng ý rằng Bear Creek phải nhận bồi thường vì Peru đã tước đoạt bất hợp pháp khoản đầu tư. Tòa trọng tài từ chối đưa ra thêm bất kì thơng tin nào về các cáo buộc khác liên quan đến FTA của nhà đầu tư, với lý do rằng các thơng tin đó sẽ không thay đổi hoặc thêm vào phán quyết về tội trưng thu của Peru. Trong khi chấp nhận rằng đã có một sự trưng thu gián tiếp, tịa án đã khơng chấp nhận yêu cầu của Bear Creek về mức độ thiệt hại, mà chỉ thừa nhận chi phí tiềm ẩn.
2.3.2.3. Về các vấn đề pháp lý
Thứ nhất, điều kiện pháp lý của dự án đầu tư không phải một phần của pháp luật quốc tế về đầu tư
Peru phản đối quyền tài phán của tòa án, cho rằng Bear Creek đã vi phạm luật trong nước khi nhận quyền của Nghị định tối cao 083 qua một nhân viên của công ty, người ban đầu đã mua quyền khai thác. Theo Peru, hành vi này vi phạm hiến pháp và không thể được sửa chữa bằng một phê duyệt khác (đoạn 306). Bị đơn dựa trên yêu cầu về tính hợp pháp của khoản đầu tư không dựa trên một điều khoản cụ thể trong FTA mà lập luận rằng đó là một phần của “ngữ liệu của luật quốc tế và luật pháp trọng tài quốc tế có sức thuyết phục” (đoạn 302, phần nhấn mạnh trong
bản gốc).
Khi phân tích các phản đối về quyền tài phán liên quan đến hành vi bị cáo buộc là bất hợp pháp của nhà đầu tư trong việc đạt được Nghị định 083 và điều hành hoạt động đầu tư, trọng tài đã xem xét ngơn ngữ của FTA để đánh giá xem liệu nó có chứa bất kỳ điều kiện tiên quyết nào để tìm ra thẩm quyền dựa trên tính hợp pháp hay khơng của khoản đầu tư. Trên thực tế, Điều 816 của FTA quy định rằng quốc gia sở tại được tự do “quy định các thủ tục đặc biệt liên quan đến việc thiết lập các khoản đầu tư được bảo hộ”. Tòa trọng tài kết luận rằng Peru đã không sử dụng phương án thứ hai này và FTA cũng khơng có u cầu rõ ràng đối với các khoản đầu tư phải
Thứ hai, Hội đồng trọng tài phát hiện thấy dấu hiệu trưng thu gián tiếp
Một trong những cáo buộc trọng tâm của Bear Creek là Nghị định 032 đã cấu thành một hành vi trưng thu gián tiếp. Giống như nhiều hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) được ký kết gần đây, FTA giữa Canada và Peru có một điều khoản rõ ràng về tước quyền sở hữu gián tiếp (Điều 812.1), được trình bày chi tiết trong phần chú thích của điều khoản và trong một phụ lục cụ thể (đoạn 372). Phụ lục 812.1 của FTA đưa ra bốn yếu tố mà trọng tài phải xem xét để xác định liệu một biện pháp có cấu thành hành vi chiếm đoạt gián tiếp hay không.
Yếu tố đầu tiên đề cập đến tác động kinh tế của biện pháp trưng thu. Tòa án