2.3.2. Phân tích vụ việc tranh chấp tiêu biểu: Bear Creek Mining Corporation v.
2.3.2.3. Về các vấn đề pháp lý
Thứ nhất, điều kiện pháp lý của dự án đầu tư không phải một phần của pháp luật quốc tế về đầu tư
Peru phản đối quyền tài phán của tòa án, cho rằng Bear Creek đã vi phạm luật trong nước khi nhận quyền của Nghị định tối cao 083 qua một nhân viên của công ty, người ban đầu đã mua quyền khai thác. Theo Peru, hành vi này vi phạm hiến pháp và không thể được sửa chữa bằng một phê duyệt khác (đoạn 306). Bị đơn dựa trên yêu cầu về tính hợp pháp của khoản đầu tư không dựa trên một điều khoản cụ thể trong FTA mà lập luận rằng đó là một phần của “ngữ liệu của luật quốc tế và luật pháp trọng tài quốc tế có sức thuyết phục” (đoạn 302, phần nhấn mạnh trong
bản gốc).
Khi phân tích các phản đối về quyền tài phán liên quan đến hành vi bị cáo buộc là bất hợp pháp của nhà đầu tư trong việc đạt được Nghị định 083 và điều hành hoạt động đầu tư, trọng tài đã xem xét ngôn ngữ của FTA để đánh giá xem liệu nó có chứa bất kỳ điều kiện tiên quyết nào để tìm ra thẩm quyền dựa trên tính hợp pháp hay khơng của khoản đầu tư. Trên thực tế, Điều 816 của FTA quy định rằng quốc gia sở tại được tự do “quy định các thủ tục đặc biệt liên quan đến việc thiết lập các khoản đầu tư được bảo hộ”. Tòa trọng tài kết luận rằng Peru đã không sử dụng phương án thứ hai này và FTA cũng khơng có u cầu rõ ràng đối với các khoản đầu tư phải
Thứ hai, Hội đồng trọng tài phát hiện thấy dấu hiệu trưng thu gián tiếp
Một trong những cáo buộc trọng tâm của Bear Creek là Nghị định 032 đã cấu thành một hành vi trưng thu gián tiếp. Giống như nhiều hiệp định đầu tư quốc tế (IIA) được ký kết gần đây, FTA giữa Canada và Peru có một điều khoản rõ ràng về tước quyền sở hữu gián tiếp (Điều 812.1), được trình bày chi tiết trong phần chú thích của điều khoản và trong một phụ lục cụ thể (đoạn 372). Phụ lục 812.1 của FTA đưa ra bốn yếu tố mà trọng tài phải xem xét để xác định liệu một biện pháp có cấu thành hành vi chiếm đoạt gián tiếp hay khơng.
Yếu tố đầu tiên đề cập đến tác động kinh tế của biện pháp trưng thu. Tịa án nhận thấy rằng "có một tác động kinh tế rõ ràng" đã tước đi tất cả các quyền chính mà nhà đầu tư có được thơng qua Nghị định 083 (đoạn 375). Nói cách khác, bởi vì Bear Creek khơng thể làm bất cứ điều gì hợp pháp với dự án Santa Ana, giá trị của khoản đầu tư đã bị tổn hại đáng kể.
Đối với yếu tố thứ hai, có thể thấy rằng Nghị định 032 cũng đã can thiệp vào kỳ vọng hợp lý của nhà đầu tư trong việc phát triển dự án của mình dựa trên sự ủy quyền rõ ràng của chính phủ mà họ đã có được thơng qua Nghị định 083 (đoạn 376). Theo tịa án, Bear Creek sẽ khơng đầu tư số tiền mà nó đã đầu tư nếu khơng được cấp phép như vậy bởi Peru.
Yếu tố thứ ba - “các đặc điểm của biện pháp” - u cầu phân tích tồn diện hơn về Nghị định 032. Về khía cạnh này, trọng tài đã tìm kiếm thực tế, phân tích, cụ thể là về bối cảnh thông qua nghị định. Kết quả thu được nêu ra bốn yếu tố thực tế. Đầu tiên, các nhà chức trách đã họp vào ngày 23/6/2011 mà không mời nhà đầu tư tham gia. Thứ hai, lý do Nghị định 032 được ban hành không được đưa ra trong phát hiện của tổ trọng tài; do đó khơng thể đánh giá tính hợp lý của việc thu hồi. Thứ ba, cho rằng chính phủ đã biết và chấp thuận sự tham gia của nhân viên Bear Creek trong thủ tục ủy quyền, sự tham gia của nhân viên đó khơng thể tạo thành cơ sở pháp lý để thu hồi Nghị định 083. Thứ tư, tình trạng bất ổn xã hội trong khu vực khơng phải do hành
Bear Creek là do tình trạng bất ổn xã hội trong khu vực. Tòa đồng ý với bị đơn rằng nguyên đơn có thể đã tiến xa hơn trong các hoạt động tiếp cận cộng đồng dân cư địa phương để có được giấy phép xã hội nhưng nhấn mạnh rằng vấn đề là liệu việc tiếp cận bổ sung của nhà đầu tư có được yêu cầu về mặt pháp lý hay không (đoạn 408), và cuối cùng tòa đã phủ định vấn đề này. Theo tòa án, Bear Creek có thể coi là đương nhiên tuân thủ tất cả các yêu cầu pháp lý khi bị đơn liên tục chấp thuận và ủng hộ hành vi của nhà đầu tư (đoạn 412). Với tất cả các yếu tố này, trọng tài cho rằng Nghị định 032 cấu thành một hành vi chiếm đoạt gián tiếp.
Thứ ba, về việc áp dụng điều khoản ngoại lệ chung
Để phủ định hành vi tịch thu gián tiếp, Peru đã đưa ra lập luận về quyền lực của cảnh sát, biện minh rằng việc thu hồi quyền khai thác của nhà đầu tư là chính đáng để đảm bảo an ninh cơng cộng (đoạn 460). Nhưng tịa trọng tài đã coi lập luận về quyền lực của cảnh sát là một ngoại lệ khi xét đến việc vi phạm các cam kết trong FTA hơn là phủ nhận sự tồn tại của hành vi trưng thu. Khi làm như vậy, trọng tài ưu tiên lập luận của các bên dựa trên điều khoản ngoại lệ chung có trong Điều khoản 2201 của FTA. Điều khoản này đưa ra danh sách đầy đủ ba trường hợp ngoại lệ đối với các vi phạm thuộc chương đầu tư của FTA143. Tịa trọng tài cho rằng “việc
giải thích FTA phải dẫn đến kết luận rằng khơng có ngoại lệ nào khác so với luật quốc tế chung hoặc có thể được coi là áp dụng trong trường hợp này” (đoạn 473),
do đó loại trừ việc áp dụng lập luận về quyền lực của cảnh sát. Xét đến việc áp dụng điều khoản ngoại lệ chung vào thực tế, trọng tài nhấn mạnh rằng khơng có điều khoản nào trong
143 Điều 2201.1 của FTA quy định các “Ngoại lệ” sau:
3. Đối với các mục đích của Chương Tám (Đầu tư), tùy thuộc vào yêu cầu rằng các biện pháp đó khơng được áp dụng theo cách tạo thành sự phân biệt đối xử tùy tiện hoặc khơng chính đáng giữa các khoản đầu tư hoặc giữa các nhà đầu tư, hoặc một hạn chế trá hình đối với thương mại hoặc đầu tư quốc tế, khơng có nội dung nào trong Thỏa thuận được hiểu là ngăn cản một Bên thông qua hoặc thực thi các biện pháp cần thiết:
(a) để bảo vệ sự sống hoặc sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật, mà các Bên hiểu là bao gồm các biện pháp môi trường cần thiết để bảo vệ sự sống hoặc sức khoẻ của con người, động vật hoặc thực vật;
(b) để đảm bảo tuân thủ các luật và quy định không trái với Thỏa thuận này; hoặc (c) việc bảo tồn các nguồn tài nguyên thiên nhiên đang sống hoặc khơng cịn sống.