Sự phát triển mạnh của giao dịch cam kết bảo lãnh trong thập kỷ 60 đã buộc các tổ chức thương mại, tài chính quốc tế nghĩ đến một hành lang pháp lý cho cơng cụ bảo
đảm được coi là đa năng, uyển chuyển này. Trong số đĩ, Phịng Thương mại Quốc tế
(The International Chamber of Commerce), một tổ chức phi chính phủ về thương mại – ngân hàng – bảo hiểm – vận tải lớn nhất thế giới đã cĩ những đĩng gĩp đáng kể vào
cơng trình trên. Sau đây chúng ta sẽ đề cập đến các quy tắc, điều luật mà Phịng
Thương mại Quốc tế đã ban hành:
1.6.1.1. “Quy tắc Thống nhất về Bảo Lãnh Hợp đồng” The Uniform Rules for Contract Guarantee – gọi tắt là URCG cĩ hiệu lực năm 1978, số xuất bản 325. ICC đã Contract Guarantee – gọi tắt là URCG cĩ hiệu lực năm 1978, số xuất bản 325. ICC đã hợp tác chặt chẽ với các tổ chức liên chính phủ và các tổ chức thương mại quốc tế thuộc Liên Hiệp Quốc ban hành URCG nhằm đảm bảo về sự thống nhất về thực hành giao dịch bảo lãnh dựa trên sự cân xứng về quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan
nhưng cũng tuân thủ mục đích thương mại của Bảo lãnh, cĩ nghĩa là đảm bảo số tiền thanh tốn từ phía thứ ba trong trường hợp Người hưởng chứng minh rằng họ được
quyền thanh tốn do sự vi phạm hợp đồng của đối tác. Một số đặc điểm của URCG: - Trong quy tắc này, thuật ngữ “Simple” hoặc “Fisrt demand” hay “First simple demand” đã khơng được đưa vào. Các nhà soạn thảo cũng khơng lưu ý đến việc giải
nghĩa các từ “primary/secondary” hay “independent/accessory obligation” do sự khác biệt giữa các luật quốc gia. Thay vào đĩ, cách thức cụ thể đối với điều kiện tiên quyết
để được thanh tốn theo bảo lãnh và những khiếu nại, biện hộ đối với người bảo lãnh được lưu tâm nhiều nhất.
- URCG được đánh giá là thiên về sự bảo vệ người ủy nhiệm chống lại những địi tiền gian lận của đối tác và do vậy khơng được Người thụ hưởng mặn mà hưởng ứng.
URCG yêu cầu xuất trình phán quyết của tịa, hoặc quyết định của trọng tài hay chấp thuận việc địi tiền của Người được bảo lãnh. Điều này nhằm đảm bảo sự trung thực
của việc địi tiền từ những đối tác thiếu trung thực, gian dối nhưng hồn tồn bất lợi
cho những doanh nghiệp trung thực.
- URCG đã loại bỏ tính chất chứng từ của giao dịch ngân hàng (chỉ duy nhất bằng chứng từ và trên cơ sở chứng từ) mà bảo lãnh lại được đa số ngân hàng phát hành. Hơn nữa, qua những điều kiện địi tiền trên, người ta cho rằng Người thụ hưởng phải tạo ra những chứng cứ vi phạm bằng việc kiện tụng hoặc qua cơ quan trọng tài, điều này bác bỏ ý nghĩa của tính chất “theo yêu cầu” của bảo lãnh trong việc bồi thường nhanh chĩng thiệt hại của Người thụ hưởng do đối tác gây ra. Điều này làm cho URCG khơng
được áp dụng rộng rãi và mau chĩng bị lãng quên. Ngay cả ngân hàng, người đứng ra
cam kết thanh tốn cũng hồn tồn khơng muốn liên quan đến những vụ việc phát sinh ngồi giao dịch nhà băng, những kiện tụng dẫn đến những can thiệp bởi cơ quan pháp luật trong giao dịch bảo lãnh. Ngân hàng chỉ muốn các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh là ý chí thể hiện quyết tâm của Người được bảo lãnh và Người thụ hưởng. Mọi
cơ sở chứng từ. Mọi tranh chấp, hai phía phải tự giải quyết với nhau trên cơ sở Hợp
đồng.
- Thế nhưng vẫn cĩ ý kiến cho rằng khơng thể loại bỏ yếu tố tích cực của URCG: đĩ là ngăn cản hoặc ít nhất cũng hạn chế được sự gian lận, thậm chí lừa đảo của những bọn bất tín, hoặc bọn mafia quốc tế. Tuy nhiên, tuyệt đại đa số các giao dịch bảo lãnh lại được thực hiện với ý thức rõ ràng và cơng minh, đĩ là đảm bảo sự cơng bằng cho cả
hai phía, nhằm thúc đẩy q trình hồn thiện hợp đồng.
Điều này đã được ICC ý thức và nhìn nhận một cách nghiêm túc và giữa những năm
80, thấy được sự cần thiết phải sửa đổi URCG theo hướng tơn trọng tính độc lập của giao dịch bảo lãnh nhưng vẫn phải duy trì yếu tố tích cực của nĩ. Từ đĩ cho thấy muốn một điều luật thực sự cần thiết cho thực tiễn nĩ phải thể hiện sự cân bằng về lợi ích của cả hai bên, cĩ như vậy mới được hai bên chấp nhận.
1.6.1.2 “Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu” The Uniform Rules for
Demand Guarantee – gọi tắt là URDG cĩ hiệu lực vào tháng 04/1992, số xuất bản 458. URDG là kết quả của cơng trình của Ban soạn thảo hỗn hợp (Joint Working Party) với sự gĩp mặt của các thành viên đại diện cho Ủy ban thực hành Thương mại Quốc tế (The Commission on International Commercial Practice), Ủy ban thực hành và nghiệp vụ Ngân hàng (the Commission on Banking Technique and Practice). Một số đặc điểm của URDG:
- URDG với mục đích chính là áp dụng trên tồn cầu cho tất cả các loại cam kết bảo lãnh, theo đĩ nghĩa vụ của người bảo lãnh/ Người phát hành là trả tiền ngay khi nhận
được các chứng từ xuất trình phù hợp với các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh mà
khơng liên quan đến những diễn biến thực tế phát sinh từ hợp đồng cơ sở, ngồi giao dịch bảo lãnh.
- URDG trung thành với giá trị truyền thống của ngân hàng là giao dịch chứng từ, giống như bản điều lệ về Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ (UCP) và do vậy lấy lại sự tán đồng của giới nhà băng.
- URDG tạo lập sự thỏa hiệp giữa lợi ích của Người thụ hưởng để cĩ được sự thanh
tốn nhanh chĩng và lợi ích của người yêu cầu bảo lãnh nhằm trách được việc địi tiền khơng chính đáng của đối tác.
- URDG là một bộ Quy tắc khá hồn chỉnh, đề cập đến giao dịch của bảo lãnh đối ứng, nguyên tắc về yêu cầu gia hạn hoặc thanh tốn, luật áp dụng…
- Đặc điểm nổi bật của các bảo lãnh áp dụng theo URDG là việc trả tiền được thực hiện khi xuất trình chứng từ hợp lệ. Chứng từ của các bảo lãnh theo yêu cầu cĩ nhiều khác biệt, cĩ thể bảo lãnh này quy định xuất trình duy nhất một bản địi tiền (written
demand) nhưng bảo lãnh khác lại yêu cầu xuất trình phán quyết của tịa hoặc quyết
định của trọng tài. Bảo lãnh trong thanh tốn xây dựng cơng trình lại cần cĩ xác thực
của cơ quan giám định cơng trình… tất cả những đặc thù này của bảo lãnh đều vẫn
nằm trong phạm vi áp dụng củq URDG.
Tĩm lại với những đặc tính ưu việt nêu trên, Quy tắc này được sự tán thành của các
quốc gia trên thế giới trừ Mỹ và hiện tại vẫn được áp dụng rộng rãi trong các giao dịch bảo lãnh.
1.6.1.3. “Quy tắc thống nhất về bảo chứng” The Uniform Rules for Contract Bond –
gọi tắt là URCB cĩ hiệu lực từ 01/01/1994, số xuất bản 524. URCB do Tổ cơng tác (Working Party) gồm những thành viên đại diện cho Ủy ban về Bảo hiểm (The Commission on Insurance) soạn thảo. Một số đặc điểm của URCB:
- URCB được soạn thảo nhằm áp dụng cho Bảo chứng khi mà cả hai phía đồng ý là nghĩa vụ của Người bảo đảm sẽ hồn tồn tùy thuộc vào nghĩa vụ và trách nhiệm của người ủy nhiệm theo Hợp đồng cơ sở.
- URCB thực sự là những quy tắc hướng dẫn những giao dịch mang tính bảo hiểm, là cơng cụ đảm bảo trong lĩnh vực bảo hiểm, xây dựng và một số ngành cơng nghiệp
khác.
- URCB là bản quy tắc điều chỉnh giao dịch về một loại bảo đảm mamg tính đặc thù, tuy nhiên nĩ đã thu hút chú ý của khơng chỉ các doanh nghiệp mà của chính phủ các nước, cụ thể như Nhật, các nước Châu Âu, Bắc và Nam Mỹ.
Tuy nhiên, việc nhận thức URCB là điều khơng dễ đối với các doanh nghiệp, kể cả
Ngân hàng. Cấu trúc và ngơn ngữ được soạn thảo theo kiểu bảo chứng truyền thống
vận dụng luật phổ thơng (Common Law) nên khá cổ. Mặc dù điều 7 quy định chi tiết về thủ tục nghiệp vụ địi tiền, nhưng nĩ lại khơng nĩi rõ khi nào, trong hồn cảnh nào người hưởng được thanh tốn, hoặc được hồn chỉnh hợp đồng.
1.6.1.4. “Quy tắc thực hành và thống nhất Tín dụng chứng từ” The Uniform
Customs and Practice được soạn thảo bởi Phịng thương mại Quốc tế ICC, được áp dụng rộng rãi trên tồn thế giới, điều này nĩi lên vai trị thiết yếu của nĩ trong việc kiến tạo hành lang pháp lý cho mọi giao dịch quốc tế của ngân hàng, phục vụ nền thương mại thế giới. Kể từ khi phát hành lần đầu tiên năm 1933 (UCP 82), Bản quy tắc đã qua 6 lần sửa đổi (UCP151 năm 1951, UCP222 năm 1962; UCP29 năm 1974; UCP400
năm 1983; UCP 500 năm 1993; UCP600 năm 2007 chính thức cĩ hiệu lực áp dụng từ ngày 01.07.2007) nhằm theo kịp sự phát triển của nền mậu dịch, kỹ thuật truyền thơng, vận tải thế giới.
- UCP là một bộ quy tắc gần gũi, thơng dụng và rất hiệu quả đối với các ngân hàng,
nhà xuất khẩu, nhập khẩu trong giao dịch tín dụng chứng từ mà bất cứ điều luật nào
cũng khơng thể nào sánh được.
1.6.1.5. “Quy tắc thực hành cam kết dự phịng quốc tế” The International Standby
Practice Rules (ISP) – gọi tắt là ISP cĩ hiệu lực từ 01/01/1999, số xuất bản 590 là cơng trình của Nhĩm cơng tác (Working Group) với sự bảo trợ của Viện thực hành và Luật Ngân hàng (The Institute of International Banking Law and Practice Inc.)
- ISP được soạn thảo với mục đích sử dụng hằng ngày cho các giao dịch Cam kết dự phịng (Standby). ISP cũng nhằm tạo ra sự hướng dẫn khơng chỉ cho các doanh nghiệp liên quan hằng ngày mà cho các luật sư, các thẩm phán của Tịa trong việc viện dẫn nĩ vào giải quyết các tranh chấp phát sinh từ giao dịch dự phịng. Cũng như UCP và URDG, đặc trưng độc lập, chứng từ và vơ điều kiện là những nguyên tắc xuyên suốt
tồn bộ bản quy tắc. ISP đi vào các giao dịch cụ thể, rõ ràng và rất thực tế nhằm tạo ra sự chuẩn xác về nghiệp vụ của các mối quan hệ giữa các bên trong cam kết dự phịng.
- ISP loại trừ Bảo chứng ra khỏi phạm vi áp dụng của chúng (vì bảo chứng là những cam kết đảm bảo phụ thuộc).
- ISP được soạn thảo cĩ tính đến sự phù hợp với “Cơng ước Liên Hiệp Quốc và Bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư dự phịng” và luật của các quốc gia. Nhưng nếu cĩ sự mâu thuẫn giữa chúng, Luật áp dụng tất nhiên sẽ chi phối. Tuy nhiên điều cần nĩi là hầu như giao dịch Cam kết dự phịng khơng được đề cập trong các bộ luật quốc gia nên ISP sẽ là qui tắc hồn thiện nhất được vận dụng khơng chỉ ở phạm vi quốc tế mà cịn cả trong từng quốc gia riêng biệt.
Tĩm lại, việc áp dụng ISP, UCP cũng như URDG cĩ tính chất tự nguyện. Nĩ chỉ cĩ giá trị đối với những giao dịch mà các bên lựa chọn. Chẳng hạn Bảo lãnh theo yêu cầu
(Demand Guarantee) nếu cĩ dẫn chiếu áp dụng ISP sẽ thuộc phạm vi của ISP. Tuy nhiên URDG được soạn thảo cho bảo lãnh độc lập nhưng thực tế khơng được hoan nghênh đặc biệt là tại Mỹ nên ISP cĩ thể đĩng vai trị thay thế trong việc thiết lập một hành lang pháp lý khơng chỉ cho Tín dụng thư dự phịng mà cho tất cả các cam kết bảo lãnh khác.
1.6.1.6. Cơng ước liên hiệp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phịng
(The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of Credits) thường được gọi là Cơng ước Uncitral cĩ hiệu lực từ năm 2000, là một cơng trình nghiên cứu của hơn 50 đại diện và tổ chức quốc tế trong suốt hơn sáu năm, qua 12 khĩa họp. Nĩ khơng phải là Luật (Law) mà là một trong những Điều ước (Convention) quốc tế, như vậy nĩ sẽ là một bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật của quốc gia phê chuẩn nĩ.
- Điều khác biệt là phần lớn các điều khoản của Cơng ước Uncitral đều khơng bắt buộc mà tùy vào sự lựa chọn của hai phía, thể hiện bằng cách diễn đạt “Otherwise stipulated in the undertaking or elsewhere agreed by”. Tùy vào thực tế của hệ thống luật pháp của mình, từng quốc gia cĩ thể phê chuẩn cơng ước nhằm tạo một hành lang pháp lý trong giao dịch quốc tế về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phịng. Lợi thế của việc phê chuẩn cơng ước là cả hai bên đều nắm, hiểu và áp dụng thống nhất một điều luật chung
trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn Luật của nước mình áp dụng cho giao dịch, tạo bất lợi cho phía bên kia.
- Cơng ước là sự tổng hịa của các bộ luật quốc gia về Giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng dự phịng. Đồng thời nĩ cho phép các bên bổ sung thêm những điều cần thiết của luật quốc gia, hồn tồn thiết thực cho các lợi ích của các quốc gia.
- Điều nổi bật của Cơng ước là những điều khoản nĩi về biện pháp áp dụng của tịa án và giải quyết những khác biệt giữa các luật.
1.6.2.Mối quan hệ giữa cơng ước và các quy tắc:
Khác biệt của Cơng ước với các Quy tắc là Cơng ước gần với luật nên nĩ khơng thể đi vào chi tiết chỉ dẫn kỹ thuật, nghiệp vụ giao dịch như các quy tắc UCP, URDG, ISP… Cơng ước Uncitral tạo ra một hành lang pháp lý, thiết lập sự thống nhất và những
nguyên tắc trong tiến trình xử lý của giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phịng. Các Quy tắc được điều chỉnh, sửa đổi liên tục nhằm theo kịp thực tiễn phát triển của hoạt động thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm… trên thế giới về phương
diện kỹ thuật cũng như pháp lý, điều này lại khơng thường xuyên đối với Cơng ước. Các chuyên gia soạn thảo Cơng ước Uncitral cũng cố gắng giảm bớt càng nhiều càng tốt sự khác biệt giữa Cơng ước và các Quy tắc của ICC. Cơng ước Uncitral ra đời vào thời điểm UCP 500, URDG đã cĩ hiệu lực và đang được áp dụng rộng rãi nên sự rút tỉa bài học từ giao dịch và tham khảo các Quy tắc là rất cần thiết cho sự hồn chỉnh Cơng
ước. Các điều khoản về định nghĩa phạm vi áp dụng, tính chất cam kết, quyền và nghĩa
vụ … của Cơng ước Uncitral khơng cĩ nhiều khác biệt với URDG. Cách thức trình bày, bố cục, diễn giải của nĩ được soạn thảo dựa trên nền tảng chung của quy ước và thơng lệ quốc tế.
Phạm vi áp dụng của Cơng ước khá rộng, kể cả tín dụng thư thương mại nếu các bên chọn nĩ thay cho UCP.
Khác với URCG và URDG, Cơng ước Uncitral thể hiện được sự ngăn chặn sự lạm
dụng, gian lận hoặc lừa đảo trong địi tiền (bằng điều 15 và điều 19).Cuối cùng, Cơng
gian lận. Mặc dù đối với một số chuyên gia, những điều khoản mang tính đặc thù này
đã ảnh hưởng đến tính chất độc lập của cam kết bảo lãnh như giải pháp phịng ngừa là
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng ngày nay là cơng cụ đảm bảo mang tính quốc tế, rất thơng dụng trên thế giới. Tại Việt Nam, nghiệp vụ bảo lãnh đã và đang phát triển,
được sử dụng ngày càng nhiều từ thời kỳ mở cửa, khẳng định xu thế tất yếu trong quá
trình hội nhập và phát triển.
Để nghiệp vụ bảo lãnh thực sự là một mảng nghiệp vụ an tồn và mang lại hiệu
quả cao, chúng ta cần phải hiểu rõ về những lý luận cơ bản về nghiệp vụ này cũng như việc vận dụng linh hoạt các điều Luật, Cơng ước, Quy tắc về bảo lãnh. Tồn bộ nội dung Chương 1 đã thể hiện được điều này. Đây là nền tảng cần thiết để chúng ta cùng