2.2 Một số rủi ro pháp lý của hoạt động tín dụng bất động sản trong hệ thống ngân hàng
2.2.1 Ranh giới không rõ ràng giữa cho vay kinh doanh bất động sản và cho vay tiêu
vay tiêu dùng bất động sản
Luật KDBĐS 2006 định nghĩa: “Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi”. Đây là một định nghĩa khá rõ ràng khi xác định kinh doanh BĐS dựa trên hai tiêu chí, đó là việc tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua BĐS nhằm: (i) để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua và (ii) nhằm mục đích sinh lợi.
Như vậy, theo Luật KDBĐS 2006, các NHTM hiểu rằng, nếu cho vay để thực hiện các mục đích này sẽ được xem là cho vay kinh doanh BĐS, còn nếu nằm ngoài phạm vi này, chắc chắn đó khơng phải là cho vay kinh doanh BĐS. Luật
cũng quy định kinh doanh BĐS thì khách hàng vay phải thành lập doanh nghiệp hay hợp tác xã và phải có giấy phép kinh doanh, trong đó có chức năng kinh doanh BĐS với vốn điều lệ tối thiểu là 6 tỷ đồng.
Ngày 14/4/2011, NHNN có cơng văn số 2956/NHNN-CSTT (trước đó, cơng văn 5659/NHNN-CSTT ngày 25/6/2008 cũng có hầu hết những quy định tương tự) về việc kiểm sốt hoạt động tín dụng năm 2011, liệt kê các trường hợp được xếp vào cho vay đầu tư kinh doanh BĐS, đó là cho vay để: (i) Xây dựng khu công nghiệp, khu chế xuất; (ii) Xây dựng khu đô thị; (iii) Xây dựng văn phòng, cao ốc cho thuê; (iv) Xây dựng, sửa chữa và mua nhà để ở, nhà để ở kết hợp với cho thuê mà các khoản vay này khách hàng trả nợ bằng các nguồn thu nhập không phải là tiền lương của khách hàng vay; (v) Xây dựng, sửa chữa và mua nhà để bán, cho thuê; (vi) Nhận chuyển nhượng QSDĐ; (vii) Đầu tư, kinh doanh BĐS khác.
Một loại hình cho vay BĐS khác, đó là cho vay BĐS tiêu dùng. Cho vay tiêu dùng BĐS thì bên vay không cần phải thành lập doanh nghiệp hay hợp tác xã, không cần giấy phép kinh doanh BĐS. Cũng tại công văn 2956/NHNN-CSTT, NHNN chỉ xếp “cho vay để mua, xây dựng, sửa chữa nhà để ở mà khách hàng trả nợ bằng tiền lương của khách hàng vay” vào cho vay tiêu dùng BĐS. Như vậy, chỉ các trường hợp này mới được phân loại vào cho vay BĐS tiêu dùng, tất cả các trường hợp cịn lại, nếu khơng rõ ràng sẽ buộc phải xếp vào mục “cho vay để đầu tư, kinh doanh BĐS khác”. Từ cách phân loại như vậy, một khoảng chênh giữa quy định của Luật KDBĐS 2006 và của NHNN đã được tạo ra.
Quy định tại (iv) và (vi) như trên ta thấy có nhiều bất ổn. Xếp cho vay để khách hàng mua nhà ở mà trả nợ không bằng tiền lương, để nhận chuyển nhượng QSDĐ xây nhà ở vào cho vay kinh doanh BĐS là không phù hợp. Luật KDBĐS 2006 không quy định các hoạt động này là kinh doanh BĐS, càng vô lý nếu ngân hàng yêu cầu khách hàng phải lập doanh nghiệp hay hợp tác xã, vốn điều lệ tối thiểu 6 tỷ đồng nếu muốn được vay vài trăm triệu đồng để chuyển nhượng QSDĐ nhằm xây nhà ở. Thực hiện theo quy định này, sẽ khơng có một cá nhân nào có được căn nhà để ở, một nhu cầu thiết yếu của mỗi cá nhân, hộ gia đình.
Nếu một khách hàng vay vốn để mua nhà ở mà có thu nhập để trả nợ từ hoạt động kinh doanh (ví dụ bn bán nhỏ) thì theo NHNN, được xếp vào cho vay kinh doanh BĐS. Một khách hàng đã có nhiều căn nhà rồi và rõ ràng đây là một khách hàng kinh doanh BĐS, thế nhưng nếu khách hàng này vay tiền để mua một căn nhà mới, chuyển lương để trả nợ thì theo NHNN, lại xếp vào cho vay tiêu dùng. Đây rõ ràng là những quy định bất hợp lý.
Những bất hợp lý này đã đẩy các NHTM vào rủi ro pháp lý khi cho vay các lĩnh vực liên quan đến BĐS. Nhu cầu mua nhà ở, chuyển nhượng QSDĐ để xây nhà ở là nhu cầu chính đáng và hợp pháp, thế nhưng những quy định của NHNN đã gây khó khăn cho các ngân hàng và người đi vay. Nếu cho vay các mục đích mà theo quy định của NHNN thuộc nhóm kinh doanh BĐS nhưng bên vay khơng có giấy phép kinh doanh, khơng thành lập doanh nghiệp hay hợp tác xã thì xem như đã vi phạm quy định, và thực tế nhiều NHTM đã bị phạt vì vi phạm điều này. Bên cạnh các quyết định xử phạt hành chính, các NHTM cịn bị NHNN hạn chế nhiều hoạt động tùy theo mức độ vi phạm, đó sẽ là những tổn thất rất lớn cho các NHTM.
Còn đối với nền kinh tế, nhiều người sẽ dễ dàng thay đổi mục đích từ vay kinh doanh BĐS sang vay tiêu dùng, trong khi đại bộ phận người dân sẽ không thể tiếp cận nguồn vốn của ngân hàng để có chổ ở hợp pháp.
2.2.2 Quy định về kiểm soát dƣ nợ cho vay phi sản xuất thiếu thực tế của Ngân hàng Nhà nƣớc
Chỉ thị 01 về thực hiện giải pháp tiền tệ và hoạt động ngân hàng nhằm kiểm sốt lạm phát, ổn định kinh tế vĩ mơ và bảo đảm an sinh xã hội, NHNN đã yêu cầu các TCTD đưa tỷ lệ dư nợ cho vay phi sản xuất về mức tối đa 22% vào 30/6/2011 và tối đa 16% vào 31/12/2011.
Đến đầu tháng 03/2011, NHNN cho biết “Hiện có 18 ngân hàng có tỷ trọng cho vay phi sản xuất dưới 25%, và 24 ngân hàng có tỷ trọng trên 26%; trong đó, NHTM có tỷ trọng cho vay phi sản xuất thấp nhất là 8,5%/tổng dư nợ, ngân hàng
cao nhất là 59%14”. Như vậy, rõ ràng tỷ lệ dư nợ phi sản xuất của các ngân hàng lúc đó rất khác nhau và đặc biệt có những ngân hàng đang có tỷ lệ này cao hơn rất xa so với yêu cầu của NHNN. Trong vịng 4 tháng, có NHTM phải giảm tỷ lệ dư nợ cho vay phi sản xuất đến 37% trong khi đây hầu hết là các khoản cho vay trung và dài hạn. Tuân thủ yêu cầu này bằng việc thúc ép khách hàng trả nợ dù chưa đến hạn, không tiếp tục giải ngân dù đã cam kết có thể dẫn đến những rủi ro pháp lý khi xảy ra tranh chấp HĐTD, bên cạnh đó có thể khiến nợ quá hạn, nợ xấu gia tăng ở nhiều ngân hàng.
Chế tài cực kỳ nghiêm khắc của NHNN đưa ra là nếu NHTM nào không đáp ứng yêu cầu này, NHNN sẽ áp tỷ lệ DTBB cao gấp đôi so với mức chung của hệ thống. NHTM nào bị áp chế tài này, chi phí vốn sẽ tăng cao, phát triển tín dụng sẽ bị hạn chế, khả năng cạnh tranh với các TCTD khác là rất khó khăn, ảnh hưởng đến thu nhập và lợi nhuận. Do đó, nhiều NHTM bằng mọi giá sẽ tiến hành tái cơ cấu danh mục đầu tư, phải chuyển mục đích các khoản cho vay đầu tư kinh doanh BĐS, các khoản cho vay tiêu dùng BĐS thành các khoản cho vay sản xuất, kinh doanh. Tuy vậy, sẽ rất khó thực hiện điều này khi lãi suất cho vay của hệ thống hiện nay vẫn còn khá cao (18-22%/năm).
Thực tế đó sẽ buộc nhiều ngân hàng tái cơ cấu “trên giấy” mà khơng có nhiều lựa chọn khác. Tuy nhiên, việc cơ cấu không trên cơ sở thực tế này không chỉ đơn giản là làm sai nguyên tắc cơ bản của tín dụng (sử dụng vốn vay phải đúng mục đích) mà sẽ rất rủi ro cho các ngân hàng, chưa kể việc này sẽ phá vỡ các giá trị đạo đức mà các ngân hàng đang xây dựng khi nhân viên khơng cịn tin vào lãnh đạo, chưa kể ngành ngân hàng sẽ tiếp tục đánh mất những giá trị của mình trong mắt
khách hàng khi mà thực tế những giá trị này cũng khơng cịn nhiều15
.
Theo Báo Tiền phong ngày 29/6/2011: “Cách đây hơn tuần, Thống đốc NHNN cho biết còn 23 ngân hàng có dư nợ tín dụng phi sản xuất từ mức 23% đến 50%.
14 Xem website NHNN bài “Khơng nhượng bộ ngân hàng vượt trần tín dụng”, nguồn online tại:
http://www.sbv.gov.vn/wps/portal/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3gDFxNLczdTEwN_U w9TA09_cxPDUE9_w2B3Q_2CbEdFAGrbyl8!/?WCM_PORTLET=PC_7_0D497F540OLL90ICIAPK2Q K9U1_WCM&WCM_GLOBAL_CONTEXT=/wps/wcm/connect/sbv_vn/sbv_vn/vn.sbv.news/vn.sbv.news. vn/970e248046087f5080969ce06e8bc8a3.
15
[…] trong số 17 ngân hàng có trụ sở tại Tp.HCM thì có 6 ngân hàng khả năng không thực hiện được việc giảm tỷ lệ cho vay phi sản xuất xuống còn 22% vào ngày 30-6. […] tính đến ngày 27-6, có 2 ngân hàng trên địa bàn Thủ đô không thể giảm dư nợ phi sản xuất về 22% vào hết tháng 6-2011”16. Các NHTM này chắc chắn sẽ gặp khó khăn trong hoạt động kinh doanh thời gian tới.
2.2.3 Rủi ro pháp lý từ việc nhận thế chấp bất động sản hình thành trong tƣơng lai tƣơng lai
BLDS 2005 tại khoản 2 điều 320 có quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”. Tại khoản 1 điều 342 tiếp tục quy định: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”. Như vậy, việc các NHTM nhận BĐSHTTTL để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ của khách hàng là phù hợp với quy định của pháp luật. Hệ thống các luật, văn bản dưới luật có liên quan cần giải thích, làm rõ và có những quy định hỗ trợ các NHTM thực hiện nghiệp vụ này. Đó cũng là cách giúp cho người vay có điều kiện để tiếp cận với nguồn vốn của hệ thống ngân hàng, bởi trong thực tế TSHTTTL khá phổ biến.
Tuy nhiên, Luật Cơng chứng 2006 khơng có bất kỳ điều khoản nào điều chỉnh về việc công chứng giao dịch liên quan đến TSHTTTL. Nghị định số 02/2008/NĐ- CP ngày 01/4/2008 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng cũng tương tự. Hầu hết các công chứng viên hiện nay không công chứng giao dịch thế chấp BĐSHTTTL khi viện dẫn khoản 1, điều 41 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về công chứng, chứng thực, theo đó: “Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì người u cầu cơng chứng, chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản đó [...]”. BĐS là tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng nên chiếu theo điều này, các công chứng viên không công chứng HĐTC BĐSHTTTL mà các ngân hàng không thể khiếu nại.
16
Bên cạnh đó, theo khoản 1 mục II Thơng tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP- BTNMT ngày 13/6/2006, thì trong hồ sơ yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản về BĐS phải bao gồm “Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất [...]; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở [...]”. Đối với nhà ở thì điểm a khoản 1 điều 91 Luật Nhà ở hiện hành quy định thế chấp nhà ở phải “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”. Rõ ràng các quy định của pháp luật có liên quan dường như đi ngược lại định hướng của BLDS 2005 về việc thế chấp TSHTTTL.
Thực tế này đã diễn ra nhiều năm và dư luận, đặc biệt là hệ thống ngân hàng đã có những phản ánh. Để giải quyết vấn đề này, ngày 09/5/2007 Bộ Tư pháp đã có Cơng văn số 2057/BTP-HCTP ghi rõ: “Cụm từ “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng” theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP có nội dung tương đối rộng, không chỉ là giấy tờ “chứng nhận” quyền sở hữu, quyền sử dụng. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất thì tuỳ từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao th đất... Các Phịng cơng chứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp”. Bên cạnh đó, Bộ Tư pháp cũng có Cơng văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04/9/2007, tại mục 4 có ghi: “Một số cơng chứng viên cho rằng “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo Điều 5 của Luật Công chứng đã loại bỏ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của Bộ Luật dân sự và do đó đã khơng cơng chứng đối với các hợp đồng, giao dịch có đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai. Cách hiểu như vậy là sai. Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp u cầu các cơng chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này”. Tuy vậy, việc cơng chứng HĐTC TSHTTTL nói chung và BĐSHTTTL nói riêng hiện vẫn chưa có hướng giải quyết,
lý do như sau:
- Các tài sản là BĐSHTTTL có rất nhiều loại nhưng điểm chung là giấy tờ chủ
quyền khơng đầy đủ (căn hộ chỉ có hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua bán khơng cơng chứng, dự án thì có quyết định giao hoặc thuê đất, bản vẽ đã được phê duyệt…) thì quyền quyết định cơng chứng giao dịch thế chấp hay không thuộc về công chứng viên, bởi Công văn số 2057/BTP-HCTP cũng giao cho công chứng viên căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận. Thực tế, hiện nay rất ít cơng chứng viên đồng ý công chứng HĐTC BĐSHTTTL.
- Công văn số 3744/BTP-HCTP cho rằng TSHTTTL nếu có đầy đủ giấy tờ
chứng minh thì cơng chứng viên phải công chứng. Bản thân các TSHTTTL đã khơng thể có đầy đủ giấy tờ chứng minh, chính xác hơn là có giấy tờ chứng minh nhưng khơng có một văn bản nào quy định các giấy tờ nào là phù hợp, là được chấp nhận đối với các loại tài sản này. Do đó, việc cơng chứng các HĐTC BĐSHTTTL hiện nay vẫn khơng có hướng giải quyết.
Để đáp ứng nhu cầu vốn của khách hàng và tăng trưởng tín dụng thì các NHTM hiện phải chấp nhận rủi ro. Đối với các dự án BĐS hiện chỉ có thể thế chấp được phần đất (nếu đã có GCNQSDĐ), cịn phần tài sản gắn liền với đất trong tương lai thì các ngân hàng đành phải ký HĐTC khơng có cơng chứng. Đợi đến khi tài sản gắn liền với đất hình thành, đã có giấy chủ quyền thì mới ký lại HĐTC có cơng chứng và đăng ký GDBĐ (nếu lúc đó việc thế chấp vẫn cịn cần thiết). Chính điều này đã gây ra nhiều rủi ro về mặt pháp lý cho các NHTM. Theo quy định hiện hành, việc thế chấp BĐS nói chung khơng qua cơng chứng là khơng có giá trị pháp lý17. Điều này có nghĩa là việc ký HĐTC đối với BĐSHTTTL khơng có cơng chứng của các NHTM cũng chỉ nhằm để giữ niềm tin.
Đối với dự án nhà ở, sau khi hồn thành phần móng, chủ đầu tư đã có quyền bán sản phẩm theo hình thức ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; cịn nếu ký hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh để phân chia sản phẩm là nhà ở (thực chất là mua bán nhà ở hình thành trong tương
lai) thì chỉ cần giải phóng xong mặt bằng và/hoặc khởi cơng xây dựng18. Khi đó, có thể TSHTTTL gắn liền với đất đã được thế chấp cho ngân hàng nay lại bán cho khách hàng. TSBĐ cho ngân hàng khơng cịn bảo đảm giá trị cho khoản vay ban đầu (vì đã được bán một phần) khi dự án vẫn chưa có nguồn thu để trả nợ.
Nếu khách hàng (nhà đầu tư và/hoặc người mua, người được chia căn hộ) khơng trả được nợ, ngân hàng khởi kiện thì sẽ rơi vào vịng lẩn quẩn ba bên. Thời