CHƯƠNG 1 : NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG
1.2. Nguồn gốc nhu cầu và khả năng xác định công bằng
1.2.1. Từ tự do đến công bằng trong nguyên tắc giao kết hợp đồng
Trở lại với Phạm Hoàng Giang và Sự phát triển của pháp luật hợp đồng từ nguyên tắc tự do giao kết đến nguyên tắc công bằng. Việc thừa nhận tự do tuyệt đối
của hợp đồng xuất phát từ niềm tin rằng công bằng sẽ được thực hiện khi các bên, bằng ý chí của mình, đưa ra một thỏa thuận và thực hiện thỏa thuận ấy. Quan điểm ấy của nửa đầu thế kỷ 19, đã nhanh chóng biến chuyển vào thế kỷ 20, các chuyên gia thừa nhận xu hướng giới hạn tự do hợp đồng ngày càng gia tăng. Từ giới hạn nhằm bảo vệ lợi ích tập thể đến đảm bảo công bằng cho các bên tham gia hợp đồng. Bởi tự do đang dần cho thấy những khuyết điểm cần đến khả năng bổ khuyết từ hệ thống pháp luật cùng vai trò của nhà nước cũng như Tòa án qua nguyên tắc công bằng.46
“Từ đâu mà tự do lại lùi bước trước ngun tắc có tính can thiệp” trong việc
xác lập một thỏa thuận vốn dĩ là sự tự do thống nhất ý chí của các bên tham gia? Lập pháp khởi nguồn từ chính sách, chính sách lại đến từ những thúc bách biến chuyển của xã hội.47 Nền kinh tế xã hội mà kinh tế học là tri thức của nó cung cấp cho các nhà lập pháp cơ sở để xây dựng chính sách cũng như pháp luật.
Kinh tế học cổ điển (classical economic) với Adam Smith như đại diện tiêu
biểu nhất,48 luôn cho rằng sự tự do trong lao động, sản xuất là con đường ngắn nhất đi đến sự thịnh vượng. Và khi “bàn tay vơ hình” được trang bị thêm sức mạnh về cung- cầu, về độ thoả dụng biên, về tối đa hoá phúc lợi của trường phái tân cổ điển
(neoclassical) đã đưa kinh tế hàng hoá lên đỉnh cao, khiến cho mọi lĩnh vực của xã
hội đặt lại trọng tâm nghiên cứu của mình: tự do và giá trị nền kinh tế như là các yếu tố then chốt.49
46 Phạm Hoàng Giang, 2006, tlđd.
47 Bùi Ngọc Sơn, 2006, Những góc nhìn lập pháp, Nxb. Chính trị Quốc gia, tr.16-17.
48 Encyclopỉdia Britannica (editors), 2014, Classical economics, tại: https://www.britannica.com/topic/classical- economics, [truy cập lần cuối ngày 11/12/2017]
49 E. Roy Weintraub, 2014, Neoclassical Economics, Thư viện Kinh tế và Tự do, tại:
http://www.econlib.org/library/Enc1/NeoclassicalEconomics.html#abouttheauthor, [truy cập lần cuối ngày
Đó là hai giai đoạn kế tiếp nhau của kinh tế học, một sự thừa hưởng và phát triển từ những học thuyết về cá nhân, xã hội, cùng góp phần vào thời đại Khai Sáng của thế kỷ 18 và thành quả của nó trong thế kỷ 19. Nhìn sang góc độ pháp luật ngày nay, chủ nghĩa tự do kinh tế sớm của thế kỷ 19, đi bên cạnh nó là tự do hợp đồng, như là một hệ thống tự do không giới hạn, tuyên bố rằng sự công bằng sẽ tự động kết quả
từ một luật chính thức về nghĩa vụ.50 (A)
Lý thuyết kinh tế học hiện đại vẫn chưa tìm ra cách biện giải có thể thay thế được cho những cơng thức kinh điển ấy, song đã chỉ ra rằng cung và cầu không được xây dựng trên những điều kiện lý tưởng – điều luôn xảy ra trên thực tế – sẽ dẫn đến những thất bại thị trường mà tự nó – bàn tay vơ hình – khơng thể sửa chữa được.51 Và những tình huống cực đoan như khủng hoảng kinh tế 1929-1933 là hồn tồn có thể xảy ra một lần nữa. Dù các nhà kinh tế học và các chính trị gia có kinh nghiệm về vấn đề ấy nhiều như thế nào đi nữa, thì thời kỳ kinh tế 2007-2009 như một lời nhắc không thể lãng quên.
Không xây dựng trên những điều kiện lý tưởng? Bởi khơng như mơ hình rời
rạc của kinh tế học cổ điển52 và những mơ hình lý tưởng của kinh tế học tân cổ điển,53 khi cấu trúc thị trường đứng trước thách thức về tính linh động do sự phát triển không ngừng của các nền kinh tế, nhưng nhu cầu ổn định vẫn tồn tại như một đòi hỏi thiết yếu của mỗi cá nhân tham gia vào thị trường, các giao dịch đan xen lẫn nhau và các bên của hợp đồng địi hỏi những hiểu biết nhất định. Điều đó dẫn đến các rào cản của một giao dịch kể cả khi đường cung đã cắt ngang qua đường cầu của thị trường, chính là chi phí giao dịch và thơng tin nắm giữ.54
50 Andreas Abegg, Annemarie Thatcher, 2004, Review Essay – Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology and the Silence of the Sources – Sibylle Hofer’s Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert (tác phẩm tiếng Đức của Sibylle Hofer, xuất bản bởi Mohr Siebeck, dày 313 trang, với tiêu đề: Tự do khơng có biên giới ? : Thảo luận lý thuyết về luật tư trong thế kỷ 19), German Law
Journal, Vol. 05 No. 01, tr.101-114. Hai tác giả đã phản biện quan điểm tấn công vào thuyết tự do hợp đồng
của Hofer khi bà gọi tự do không giới hạn là một “huyền thoại” trong lĩnh vực luật tư. Từ góc nhìn lịch sử và kinh tế học, họ đã chỉ ra sự tồn tại thực tế, hoặc chí ít là những tác động mang tính thay đổi nền kinh tế, chính trị, và tất nhiên là cả xã hội của quan điểm “tự do vô giới hạn của hợp đồng-công bằng là sự đảm bảo tự do ấy được thực hiện”.
51 Daniel A. Farber, 1983, Contract Law and Modern Economic Theory, Northwestern University Law Review, Vol. 78. No. 2, tr.303-339.
52 Ian R. Macnei, 1978, Contracts: Adjustment of long-term Economic Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review, Vol. 72, No. 6, tr.854-905.
53 Daniel A. Farber, 1983, tlđd.
54 Tổng hợp và nhận định từ các phân tích chính của Ian R. Macnei và Daniel A. Farber từ 2 tài liệu đã trích dẫn. Các ơng đưa ra mơ hình và giả lập mơ hình để chứng minh cho luận cứ của mình bằng các kiến thức về kinh tế học và pháp luật hợp đồng. Kinh tế học Keynes và Keynes mới – dòng kinh tế học như một gạch nối giữa trào lưu cổ điển và tân cổ điển – sau này được John Hicks mơ hình hố và kết hợp vào trường phái tân cổ điển, cũng có chung nhận định về sự bất cân đối giữa cầu và cung nếu đánh giá trong một môi trường khơng hồn
Bất cân xứng thơng tin đã được George A. Akerlof trình bày tại The Market
for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism trên The Quarterly Journal of Economics (Oxford Academic) – Vol.84, số 3, năm 1970 – mang sức ảnh hưởng to lớn tới sự thay đổi của kinh tế học hiện đại.55 Trong 13 trang ngắn gọn, ông đã chứng minh rằng một thị trường với bất cân xứng thông tin về chất lượng sản phẩm sẽ dẫn đến sự sụp đổ của thị trường như là một thất bại của sự tự do lựa chọn, mà ở đó niềm tin về điểm cân bằng của giá cả và chất lượng kỳ vọng của sản phẩm khơng cịn nữa.56 Tất nhiên đây là một mơ hình được tính tốn với mơ thức đơn giản để đưa ra kết luận. Nhưng rõ ràng tính hiệu quả và tối ưu của tự do đã bị đánh bại bởi thơng tin
khơng hồn hảo. (B)
Bất cân xứng thông tin trở thành một mối quan tâm của các nhà nghiên cứu pháp luật với các ứng dụng hoặc công cụ kinh tế. Ở Việt Nam, kể từ sau Điều chỉnh
thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam của
Phạm Duy Nghĩa,57 các nhóm bài nghiên cứu ứng dụng về thông tin không cân xứng trong hợp đồng cũng gia tăng đáng kể.58 Nhóm các dạng nghiên cứu thường kết luận sự thất bại của một hợp đồng, sự đổ vỡ của một thị trường, sa sút của một nền kinh tế, có sự góp phần từ sự bất cân xứng và lạm dụng thông tin. Gần đây hơn, Tự do hợp đồng – Từ bàn tay vơ hình đến chủ nghĩa can thiệp của Dương Anh Sơn và Hoàng
Vĩnh Long đã xác nhận rằng chi phí cho thơng tin là một loại của chi phí giao dịch, và nó cũng như bất cân xứng thơng tin, làm cho “khả năng chịu được những chi phí” của các bên trong hợp đồng bị thách thức.59
hảo, song đó là sự khơng hồn hảo do tính rời rạc và đơn giản của các mơ hình. Lý thuyết Keynes mang đến những điểm mới về các yếu tố kinh tế vĩ mô như tổng cầu hay kỳ vọng, nhưng vẫn như Farber đánh giá, mơ hình ấy thiếu đi chi phí và thơng tin khơng hồn hảo, như hai yếu tố quyết định điểm gặp gỡ thực tế của cung và cầu. Tham khảo thêm:
- Lawrence R. Klein, 1948, The Keynesian Revolution, The American Economic Review, Vol. 38, No. 1, tr.145- 152.
55 Đóng góp của Akerlof đến kinh tế học hiện đại được ghi nhận qua giải thưởng Nobel Kinh tế năm 2001, bên cạnh A. Michael Spence và Joseph E. Stiglitz (giải thích các hiện tượng của thị trường từ thơng tin bất cân xứng) cho những nghiên cứu về thông tin bất cân xứng của họ. Trong đó, Akerlof đóng góp cho phân mảng mang tính lý thuyết về hành vi giữa người mua và người bán trong thị trường (A. Michael Spence đóng góp cho phân mảng về hành vi sử dụng thông tin như một lợi thế cạnh tranh). Tham khảo:
- George A. Akerlof, 2001, Writing the "The Market for 'Lemons'": A Personal and Interpretive Essay, trang điện tử chính thức của giải thưởng Nobel, https://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-
sciences/laureates/2001/akerlof-article.html, [truy cập lần cuối ngày 01/11 /2017]
56 George A. Akerlof, 1970, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The
Quarterly Journal of Economics (Oxford Academic), Vol.84, No. 3, tr. 488-500. Sau thường gọi: (Theory of) Lemon Market.
57 Phạm Duy Nghĩa, 2003, Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp đồng Việt Nam,
Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 5 năm 2003, tr. 38-46.
58 Từ khố “Thơng tin bất cân xứng” + "hợp đồng” có 13.600 kết quả trên Google tiếng Việt chỉ sau 0.48 giây. 59 Đây là nghiên cứu mới mẻ và mang lại kết luận đáng lưu ý, dù TGLV khơng hồn tồn đồng tình. Tham khảo:
So sánh giữa vấn đề bất cân xứng thơng tin và chi phí giao dịch, Daniel A. Farber viết: “Hầu hết các mơ hình tốn học khắt khe trong thập kỷ qua đã tập trung
vào vấn đề thơng tin khơng hồn hảo hơn là về vấn đề chi phí giao dịch. Trong q khứ, giả thuyết mơ hình tân cổ điển về thơng tin hồn hảo thường được coi là không quan trọng. Tuy nhiên, những nghiên cứu gần đây đã chỉ ra rằng việc đưa chi phí thơng tin vào mơ hình tân cổ điển có thể thay đổi quyết liệt những kết quả mà nó dự đốn. Đặc biệt, việc xem xét chi phí thơng tin làm suy yếu sự ủng hộ mạnh mẽ cho nguyên tắc tự do của hợp đồng mà mơ hình tân cổ điển cung cấp.”60 (C)
Khơng chỉ có vậy, ngồi chi phí về thơng tin, chi phí giao dịch được Oliver Hard đưa ra một cách cụ thể còn bao gồm: chi phí cho mỗi lần thiết lập một hợp đồng, chi phí cho một mức thưởng trong tương lai đối với một giao dịch.61
Có thể thấy tự do đã thất bại trong chức năng mang lại công bằng như những gì được khẳng định vào thế kỷ 19. Nhà nước với vai trị nhà thiết kế chính sách và xây dựng pháp luật trên nguyên tắc chung nhất về pháp quyền, có vai trị khắc phục những thất bại mà khối tư nhân khơng tự mình vượt qua được.62 Nhu cầu về xây dựng một nguyên tắc pháp luật bổ khuyết cho những thất bại của tự do, đảm bảo cơ chế điều chỉnh bằng của nhà nước trong quan hệ dân sự, đặc biệt là hợp đồng được đặt ra và được quan tâm theo sự phát triển chung ấy.63
Vậy ngun tắc cơng bằng liệu có giải quyết được vấn đề mà tự do hợp đồng để lại như một thất bại trong nền kinh tế thị trường của bàn tay vơ hình và mơ hình hồn hảo của cung và cầu?
Trong giới hạn của nỗ lực nghiên cứu luận văn, câu hỏi sẽ được giải đáp một phần. Và có thể hình dung về một quy định như sau về hợp đồng thầu phụ giữa một DNNVV và một DN lớn hơn từ 2 lần về doanh thu hoặc quy mơ vốn (vẫn có thể là DNNVV): Nếu nhà thầu chính có nhà thầu phụ đã mua hàng hóa, hoặc sử dụng thiết
bị, dịch vụ của họ nhằm thực hiện cơng việc thầu phụ, thì nghiêm cấm họ (nhà thầu chính) có u cầu mà thiếu lý do chính đáng: yêu cầu nhà thầu phụ thanh tốn tồn bộ hoặc một phần giá mua hoặc tiền thuê trước ngày thanh toán hợp đồng thầu phụ;
- Hoàng Vĩnh Long, Dương Anh Sơn, 2011, Tự do hợp đồng – Từ bàn tay vơ hình đến chủ nghĩa can thiệp, Tạp
chí Nghiên cứu Kinh tế, số 6 năm 2011, tr.44-50.
60 Daniel A. Farber, 1983, tlđd. Cụ thể hơn, Farber còn phân chia “Các mơ hình mới giải quyết vấn đề thơng tin
khơng hồn hảo có thể được chia thành hai nhóm. Nhóm các mơ hình đầu tiên kết hợp thơng tin giá khơng hồn hảo. Nhóm thứ hai của mơ hình kết hợp thơng tin khơng hồn hảo về chất lượng sản phẩm.” tr.325-326.
61 Oliver Hart, Bengt Holmstorm, 1987, tlđd, tr.89.
62 Lê Vinh Danh, 2001, Chính sách cơng của Hoa Kỳ: Giai đoạn 1935-2001, Nxb. Thống kê, tr.121-140. 63 Phạm Hoàng Giang, 2006, tlđd.
hoặc cho nhà thầu phụ mua lại, thuê lại với điều kiện hay giá thành khơng thuận lợi so với việc nhà thầu chính đã mua, thuê đối tượng đó, hoặc so sánh với giá mà nhà thầu chính đã cho bên thứ ba mua lại, thuê lại.64 Tức, nhà thầu phụ trong bất kỳ hồn
cảnh nào có sử dụng ngun liệu hay máy móc, dịch vụ của nhà thầu chính vào mục đích thực hiện hợp đồng, cũng được hưởng mức giá hợp lý và có thể khấu trừ vào chi phí thực hiện hợp đồng thầu phụ. Thì như vậy, chi phí giao dịch, chi phí thương lượng, chi phí soạn thảo hợp đồng, và khả năng tài chính của nhà thầu phụ sẽ được quy định ấy bù đắp như thế nào?