CHƯƠNG 1 : NGUYÊN TẮC CÔNG BẰNG TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG
1.2. Nguồn gốc nhu cầu và khả năng xác định công bằng
1.2.2. Xác định công bằng
Dưới góc độ pháp lý, bình đẳng và cơng bằng là hai khái niệm không đồng nhất. Bình đẳng chỉ là yếu tố cơ bản hợp thành sự công bằng. Pháp luật của các quốc gia, trong đó có Việt Nam (tại Điều 16, Hiến pháp năm 2013) quy định: Mọi người (cá nhân/pháp nhân65) có quyền bình đẳng trước pháp luật. Pháp luật cho ta một hệ quy chiếu để thiết lập các quyền như nhau đối với mỗi người. Bình đẳng trước pháp luật là điều kiện cơ bản để đạt đến sự công bằng.66
Mục 2, Luật Thương mại 2005, có quy định các nguyên tắc áp dụng cho hoạt động thương mại: bình đẳng trước pháp luật; tự do, tự nguyện thỏa thuận; nguyên tắc áp dụng thói quen; nguyên tắc áp dụng tập quán; nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng; nguyên tắc thừa nhận pháp lý của thông điệp dữ liệu. Vai trị đảm bảo cơng bằng của pháp luật vẫn cần đến ngun tắc “tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng” được quy định trong Bộ luật Dân sự. Một lần nữa, bình đẳng ở đây là bình đẳng pháp lý, sự bình đẳng trước pháp luật chứ khơng phải bình đẳng về kinh tế.67 Và nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng chỉ nhắm đến bảo vệ lợi ích của số đơng người tiêu dùng.68 Tự nguyện, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng lại phụ thuộc vào ý chí chủ quan của mỗi chủ thể. Trong thương mại, ý chí ấy với tất cả tự do của mình, ln nhằm mục đích mang lại lợi nhuận cao nhất cho bản
64 Điều 12.1, Luật Hợp đồng Thầu phụ công bằng Hàn Quốc 2017, Tham khảo tại: Ủy ban thương mại Công bằng Hàn Quốc,
http://www.ftc.go.kr/solution/skin/doc.html?fn=8d24925854357c1ca3de6491a7117a972524ee138dababd3a2b 995ffe8cf946c&rs=/fileupload/data/result/BBSMSTR_000000002446/, [truy cập lần cuối ngày 15/07/2018] 65 Ghi nhận pháp nhân xuất hiện tại khoản 1 Điều 3 của BLDS 2015 quy định về Nguyên tắc cơ bản của pháp luật
dân sự: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, khơng được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được
pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản”
66 Nguyễn Minh Tuấn, 2013, Luận bàn về sự cơng bằng, Tạp chí Tia Sáng, Bộ Khoa học và Cơng nghệ, tại: http://tiasang.com.vn/-dien-dan/luan-ban-ve-su-cong-bang-6706, [truy cập lần cuối ngày 12/01/2018] 67 Nguyễn Như Phát, Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình luật kinh tế Việt Nam, Nxb.Đại học Quốc gia Hà Nội, 2001, tr
254.
thân. Nên nếu khơng có một quy định pháp luật mang tính bắt buộc, thì sẽ gần như khơng thể đảm bảo hành động hạn chế lợi ích kinh tế của bản thân các chủ thể tham gia hợp đồng vì bất kỳ mục đích gì.
Hướng tới mục tiêu:“thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế quốc
dân bằng cách thiết lập một trật tự công bằng cho hợp đồng phụ sao cho Bên hợp đồng chính và Bên hợp đồng phụ có được sự phát triển đồng đều trên một vị trí cân bằng trong một cách xử sự cân đối chung”,69 Đạo luật Hợp đồng thầu phụ Công bằng
của Hàn Quốc chứa đựng các điều khoản chi tiết như Điều 6.1 về Tiền trả trước bắt buộc nhà thầu chính đối xử cơng bằng khi nhận được một khoản thanh toán trước với nhà thầu phụ: “khi bên hợp đồng chính nhận được một khoản tiền trả trước từ chủ đầu tư, thì bên hợp đồng chính cũng phải trả trước cho bên hợp đồng phụ theo một tỉ lệ đối với danh mục và tỷ lệ của khoản tiền trả trước đã nhận…” – điều khoản này
được giữ nguyên sau nhiều lần sửa đổi đạo luật, lần gần nhất là năm 2017. Công bằng đã được xác định như thế nào?
Trong từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý thuộc Bộ Tư pháp chủ biên năm 2006, thuật ngữ cơng bằng hồn tồn vắng bóng.70
Theo Từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học, năm 2006, thì: “cơng bằng là
đúng theo lẽ phải, không thiên vị.”71
Từ điển Bách khoa Việt Nam của Trung tâm biên soạn từ điển Bách khoa Việt Nam, năm 1995, định nghĩa mang tỉnh tổng hợp: “công bằng được định nghĩa theo
một phạm trù triết học, đó là khái niệm về ý thức đạo đức và ý thức pháp quyền, chỉ điều chính đáng, tương ứng với bản chất và quyền con người. Công bằng tức là sự tương xứng giữa quyền và nghĩa vụ, giữa hành vi với sự đền bù lợi ích.”72
Trên thế giới, sự phát triển của triết học pháp quyền – nhánh triết học ảnh hưởng sâu sắc đến chính trị, pháp luật của các nhà nước – có thể thấy được khái niệm cơng bằng đã biến đổi nhất định qua các giai đoạn lịch sử.
Tư tưởng cổ đại với Plato trong triết phẩm Cộng hòa,73 việc đồng nhất công bằng và công lý (justice) đã đưa đến một nguyên lý trở thành nền tảng của pháp luật
69 Điều 1, Luật Hợp đồng thầu phụ công bằng Hàn Quốc 1984. CIDA & MOT trong ấn bản của dự án Hỗ trợ thực thi Chính sách (PIAP): Các văn bản quy phạm pháp luật về Thương mại lành mạnh Hàn Quốc, Hà Nội - 2004, tr.333.
70 Viện khoa học pháp lý - Bộ tư pháp, 2006, Từ điển luật học, Nxb. Từ điển Bách khoa & Nxb. Tư pháp. 71 Viện ngôn ngữ học, 2006, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng.
72 Trung tâm biên soạn từ điển Bách khoa Việt Nam, 1995, Từ điển Bách khoa Việt Nam, Tập 1, Nxb. Từ điển Bách khoa.
73 Tham khảo:
La Mã về sau: phần của ai trả về người ấy. Đây chính là nguyên tắc này đã yêu cầu công lý phải bắt buộc thực hiện một nghĩa vụ đã cam kết như trả nợ, giao hàng, hay thậm chí hồn lại những gì đã nhận nếu khế ước mất hiệu lực,…74
Trong khi ấy, “đối với những nhà kinh điển của tư tưởng dân chủ như Pericles (495 – 429 TCN) , Solon (638 – 559 TCN) , Tocqueville (1805 – 1859) … thì dân chủ là hình thức căn bản của cơng bằng, và ngun tắc bình đẳng là nguyên tắc tối cao của nó…. Trước câu hỏi, cơng bằng là gì, thơng thường được trả lời rằng: Hạt nhân của
công bằng là sự bình đẳng… thời kỳ Immanuel Kant (1724 – 1804), đặc biệt với chủ
nghĩa thực chứng (Positivism), người ta thường định nghĩa ngắn gọn công bằng trong nguyên tắc bình đẳng, và sự bình đẳng này được thể hiện trong cơng thức: Đối xử như
nhau đối với những cái giống nhau và không như nhau đối với những cái không giống nhau.”75 Điểm này khác biệt với bình đẳng trước pháp luật đã được nhắc đến.
Trong BLDS 2015, công bằng không được định nghĩa mà chỉ được nhắc đến tại khoản 2, Điều 6 của bộ luật này khi đứng chung với cụm thuật ngữ lẽ công bằng.
Bản thuyết minh chi tiết Dự thảo BLDS (sửa đổi) của Bộ Tư pháp Trình
UBTVQH,76 cũng khơng giải thích, chỉ ra nội dung hay cách thức đạt được công bằng. Mặc dù Bản thuyết minh đã thể hiện rõ vai trò của các quy định trong BLDS là đảm bảo công bằng trong mối quan hệ dân sự. Lẽ cơng bằng được căn cứ để giải thích cho trường hợp cụ thể của “điều khoản về hồn cảnh khó khăn” (hardship) mà sau này là cơ sở để hình thành Điều 420: Thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản.
Cách hiểu công bằng tại đây đã “được” đồng nhất giữa sự định lượng về cân bằng lợi ích giữa các bên, giảm thiểu chi phí hợp đồng, bảo đảm nghĩa vụ tương xứng với phần thưởng thực hiện hợp đồng như nội dung của điều luật;
Song tại khoản 3, Điều 45 BLTTDS 2015 có giải thích: “Lẽ cơng bằng được
xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó.”
74 Eric Brown, 2017, Plato's Ethics and Politics in The Republic, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2017 Edition), Stanford University, tại: https://plato.stanford.edu/archives/fall2017/entries/plato-ethics- politics/, [truy cập lần cuối ngày 09/07/2018]
75 Ngô Thị Mỹ Dung, 2014, Khái niệm công bằng trong triết học pháp quyền Arthur Kaufmann, Tạp chí Khoa học
xã hội, Viện KHXH vùng Nam bộ, số 05, 2014, tr. 03 -08.
76 Bộ Tư pháp, Báo cáo thuyết minh chi tiết BLDS (sửa đổi), trình UBTVQH cho ý kiến tại Phiên họp thứ 31, tháng 9-2014. Tại
http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU_COBAN/Attachments/1617/3.doc, [tải xuống lần cuối ngày 28/12/2017]
Có thể thấy rằng, lẽ công bằng không thể hiện được đầy đủ nội hàm của nguyên tắc công bằng. Cơng bằng khơng chỉ là bình đẳng trước pháp luật về quyền và nghĩa vụ. Công bằng cần đến những đánh giá trên thực tế về sự bù đắp lợi ích từ thực hiện nghĩa vụ. Bên cạnh đó, ngồi giá trị đạo đức, nhân đạo thì giá trị cộng đồng, xã hội cịn có lợi ích về phát triển, lợi ích về đảm bảo một trật tự cơng, duy trì văn hóa và thuần phong mỹ tục của cộng đồng,… là những giá trị được đại diện bởi thuật ngữ lợi
ích cơng cộng77 mà ngun tắc cơng bằng phải phục tùng.
Nội hàm cho ta được nội dung và tính đầy đủ của khái niệm, nhưng điều đó vẫn đo lường được mức độ, hay kiểm chứng thực tế được. Vì vậy để xác định được Cơng bằng, cần gán được nội hàm trên vào cấu trúc của mối quan hệ dân sự.
Những tổng hợp của Nguyễn Minh Tuấn trong Luận bàn về sự công bằng từ ý tưởng của nền pháp luật đương đại của nước Đức, ngồi việc chỉ ra rằng Cơng bằng có thể hiểu theo nghĩa khách quan (objective justice), và theo nghĩa chủ quan (subjective justice).78 Tức là những giá trị đúng đắn, những quy tắc, chuẩn mực chung hoặc cách thức hành động phù hợp, được cộng đồng, xã hội thừa nhận; hay là theo nguyên tắc đạo đức và sự phán xét cá nhân.
Thì điều quan trọng là Cơng bằng cịn có thể được nhìn nhận chiều ngang (horizontal justice): đối xử như nhau đối với những cá nhân đóng góp như nhau; và cơng bằng theo chiều dọc (vertical justice): đối xử khác nhau (theo nghĩa tích cực) với những người khác biệt bẩm sinh, trình độ, năng lực hoặc các điều kiện sống khác nhau. Ví dụ cho trường hợp này cũng dễ dàng được đưa ra đó là chính sách thuế của nhà nước, các DN có quy mơ và mức lợi nhuận như nhau, cùng ngành nghề, sẽ có mức thuế như nhau. Những khác biệt về quy mô, ngành nghề, lợi nhuận sẽ dẫn đến các mức đánh thuế khác nhau. Điều đó cũng mơ phỏng hành vi của nhà nước đối với DN ở các quy mô khác nhau là khác nhau. Hành vi ấy có thể được mở rộng nhờ nguyên tắc công bằng được xác lập theo mối quan hệ lợi ích cân bằng, bình đẳng của hợp đồng khi có sự bất cân xứng đáng kể về vị thế mặc cả (theo quan hệ chiều ngang) và khả năng bổ trợ, thúc đẩy chính sách mang lại các giá trị cộng đồng, tối đa hóa phúc lợi thơng qua vị trí, vai trị của nhóm DN yếu thế hơn như DNNVV (theo quan hệ chiều dọc của công bằng).
77 Được phân tích cụ thể tại mục 2.1.2.
78 Bernd Rüthers, Christian Fischer, Axe Birk, 2011, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 6. Aufl, tr. 347-349, được Nguyễn Minh Tuấn dẫn lại trong Luận bàn về sự công bằng, đăng trên Tạp chí Tia Sáng của Bộ Khoa học và Cơng nghệ. Tại: http://tiasang.com.vn/-dien-dan/luan-ban-ve-su-cong-bang-6706, [truy cập lần cuối ngày 12/01/2018]
Như vậy, cơng bằng có thể xác định vớiới hai điều kiện. Thứ nhất: bên cạnh lẽ công bằng đã được chỉ ra trong BLTTDS 2015, nội hàm của nguyên tắc cần mở rộng ngồi các yếu tố đạo đức, lẽ phải đó là lợi ích cơng cộng ln tồn tại trong mỗi cộng đồng. Thứ hai: cách phân tích theo các hướng xác định mối quan hệ, cấu trúc mối quan hệ trong xã hội dân sự nhằm đảm bảo cơng bằng sẽ có được cấu trúc cơ bản của nguyên tắc. Chiều ngang và chiều dọc đảm bảo cho sự tác động của nội dung nguyên tắc cơng bằng khơng vượt ra ngồi bản chất quan hệ dân sự và giới hạn của cá nhân với cộng đồng.
Tất nhiên luôn cần những nghiên cứu sâu sắc và công phu hơn để làm rõ các nội dung trên. Trong giới hạn nghiên cứu, luận văn sẽ sử dụng cách xác định công bằng như đã đề ra. Và nếu cần có những thiết chế để thay đổi hành vi mang tính chất quyền lực tới DN lớn hơn trong các hợp đồng với DN nhỏ hơn từ ½ về quy mơ hay doanh thu hằng năm, bởi các nguyên nhân bất cân bằng vị thế, của lock-in,79 của chi phí giao dịch, …, sự thừa nhận cách xác định này là cần thiết.
1.3. Kết luận Chương 1
Xuyên suốt Chương I, có thể thấy rằng các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng giúp đảm bảo quyền cơ bản của mỗi chủ thể, xác định tính hiệu lực của hợp đồng được giao kết. Xu hướng phát triển của pháp luật hợp đồng phụ thuộc vào xu hướng phát triển kinh tế quốc gia, nền kinh tế khu vực cũng như toàn cầu. Việc thay đổi, bổ sung, phát triển các nguyên tắc này để tạo ra hệ thống pháp luật phù hợp với đặc thù quốc gia và điều kiện phát triển của nền kinh tế trong bối cảnh hội nhập là cần thiết.
Ngun tắc cơng bằng cũng nằm trong tiến trình chung ấy của pháp luật hợp đồng, và ngày càng nhiều những yêu cầu phát triển để bổ trợ cho nguyên tắc tự do hợp đồng. Hợp đồng tự do từng được tuyệt đối hóa vào đầu thế kỷ 19, nhưng sau đó đã mau chóng gặp phải những thách thức và bộc lộ những khuyết điểm khi mà nền kinh tế nhân loại phát triển ngày một phức tạp và thay đổi mau chóng hơn.
Từ sự cân nhắc hợp đồng mẫu, đến những quy định mang tính bắt buộc của đồng thời hai hệ thống Dân luật và Thông luật về các điều khoản bị xem là khơng cơng bằng (UCTA), đến nay, ngồi việc bảo vệ người tiêu dùng, các quy định về điều khoản không công bằng trong hợp đồng đã hướng đến DNNVV trong mối quan tâm về bên yếu thế của nó (cơng bằng theo chiều ngang). Bên cạnh đó, cơng bằng cịn là
79 Tình trạng một bên của hợp đồng bị phụ thuộc vào chính hợp đồng đó. Bên bị phụ thuộc mât đi quyền thương lượng cơ bản, bên tạo ra sự phụ thuộc có được vị trí như độc quyền, mặc dù bên ngồi vẫn cịn sự cạnh tranh. Điều này sẽ được kỹ hơn tại Phân tích tại mục 2.2.
yêu cầu của mối quan hệ hợp đồng trước lợi ích cộng đồng, lợi ích xã hội (cơng bằng theo chiều dọc). Những lợi ích có thể là giá trị tinh thần, cũng có thể được thể hiện dưới một chính sách cơng theo đúng bản chất của một hành động mà chính phủ hướng đến giải quyết vấn đề xã hội khơng tự nó vượt qua được.
Chính vì nhu cầu công bằng ấy, tự do hợp đồng giới hạn trong những hoàn cảnh cụ thể để đảm bảo mối quan hệ bất cân xứng không dẫn đến kết quả tiêu cực cho bên yếu thế hay lợi ích cơng cộng không bị quan hệ hợp đồng xâm phạm đến. Đó cũng là phần nội dung sẽ được trình bày ở chương thứ hai: cơng bằng và tự do hợp đồng. Pháp luật Việt Nam đã đưa vào những khái niệm về tự do và công bằng tại các điều luật cụ thể, nhưng thiếu đi khả năng định nghĩa, xác định các khái niệm này từ cơ sở lý luận được xây dựng một cách hệ thống và thử thách qua thực tế như các học thuyết pháp lý, như cách mà Tự do ý chí đã hình thành và được thừa nhận.
Tự do hợp đồng lấy tự do ý chí làm nền tảng. Vậy tự do ý chí là gì? Tự do hợp đồng có giới hạn nhưng tự do ý chí liệu có thể bị giới hạn? Đảm bảo cơng bằng cho hợp đồng có đi q giới hạn tự do hợp đồng, tự do ý chí?
CHƯƠNG 2: CÔNG BẰNG VÀ TỰ DO HỢP ĐỒNG
Tự do ý chí nói chung và tự do hợp đồng nói riêng là quyền cơ bản của con người. Quyền này không phải là quyền tuyệt đối, bởi cần đảm bảo hài hịa giữa lợi ích