2.1.1. Những quy định.
Ở Việt Nam có nhiều văn bản pháp luật ban hành điều chỉnh liên quan việc mua bán của doanh nghiệp như: Luật dân sự, Luật thương mại, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật thuế…Trong đó luật điều chỉnh giới hạn tỉ lệ được phép mua bán của doanh nghiệp, nhằm đảm bảo quyền lợi người tiêu dùng, ngăn chặn tình trạng cạnh tranh khơng lành mạnh cũng như làm mất ổn định trật tự nền kinh tế …đó là Luật cạnh tranh, luật này điều chỉnh nhiều góc độ khác nhau trong TVMB doanh nghiệp, đặc biệt về vấn đề tập trung kinh tế .
“ Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm:
- Sáp nhập doanh nghiệp
- Hợp nhất doanh nghiệp
- Mua lại doanh nghiệp
- Liên doanh giữa các doanh nghiệp
- Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật” 5
Theo Luật cạnh trạnh trường hợp TTKT bị cấm nếu: “thị phần kết hợp của các
doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại Điều 19 của Luật này hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp
luật”.6
Trường hợp phải thông báo với Cục quản lý cạnh tranh ( Bộ công thương ) nếu: “các
doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thơng báo cho cơ quan quản lý
cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế.”7
5 Điều 16 Luật cạnh tranh 2004 6 Điều 18 Luật cạnh tranh 2004
Trường hợp trên doanh nghiệp phải tiến hành lập hồ sơ gởi thơng báo đến cơ quan chức năng có thẩm quyền, khi được cơ quan này trả lời bằng văn bản khơng thuộc trường bị cấm thì doanh nghiệp mới tiến hành hành vi tập trung kinh tế nêu trên.
Ví dụ, trường hợp cơng ty Thế giới di động mua 100% cổ phần từ các cổ đông hiện hữu của Công ty Trần Anh 8, sau khi tiến hành thẩm định hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và khảo sát ý kiến của các doanh nghiệp kinh doanh trên thị trường, ngày 27 tháng 11 năm 2017, Cục cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đã hoàn thiện báo cáo thẩm định hồ sơ tập trung kinh tế với một số nội dung chính là: thị trường liên quan là thị trường bán lẻ chuyên doanh sản phẩm điện máy gia dụng và thị trường bán lẻ chuyên doanh sản phẩm cơng nghệ thơng tin trên tồn quốc. Thế giới di động và Trần Anh đã tác động tới cấu trúc thị trường dịch vụ bán lẻ chuyên doanh các sản phẩm điện máy và công nghệ thông tin theo hướng giảm số lượng đối thủ cạnh tranh trên thị trường, giao dịch cũng làm gia tăng sức mạnh thị trường của Thế giới di động sau TTKT, tuy nhiên mức độ gia tăng sức mạnh không đáng kể do Thế giới di động trước và sau TTKT đều là doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường bán lẻ chuyên doanh sản phẩm công nghệ thông tin (chiếm >30%).
Tuy nhiên pháp luật cũng quy định các trường hợp TTKT được miễn trừ:
- “Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
- Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế -
xã hội, tiến bộ kỹ thuật, cơng nghệ”.9
Nhìn từ những quy định về tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh như trên, chúng ta đều thấy Nhà nước không cấm việc tập trung kinh tế, đều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, Nhà nước can thiệp hành vi tập trung kinh tế khi vượt ngưỡng tỉ lệ và thị phần cho phép như: phải báo cáo khi thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường
liên quan, hay trong các trường hợp được miễn trừ…phải có văn bản chấp thuận của cơ quan quản cạnh tranh được phép hành vi TTKT thì doanh nghiệp mới tiến hành thực hiện. Điều này nhằm bảo vệ lợi ích doanh nghiệp – xã hội, ngăn chặn hành vi TTKT nhằm chiếm
8 Xem Hoàng Trung (2017), Thế giới Di động 'thâu tóm' Trần Anh khơng thuộc trường hợp bị cấm theo quy định của Luật cạnh tranh, tại: http://cafef.vn/the-gioi-di-dong-thau-tom-tran-anh-khong-thuoc-truong-hop-bi-cam-theo-quy- dinh-cua-luat-canh-tranh-20171211172920528.chn, truy cập lần cuối ngày 24/4/2018.
vị trí độc quyền hàng hóa và thống lĩnh thị trường, triệt tiêu dần đối thủ cạnh tranh gây ra bất ổn xã hội dẫn đến môi trường cạnh tranh không lành mạnh.
Bên cạnh việc kiểm soát TTKT với quy định cụ thể trong Luật cạnh tranh, thì TTKT hiện nay vẫn tồn tại những bất cập sau:
2.1.2. Bất cập về thị phần kết hợp.
Luật cạnh tranh quy định khi doanh nghiệp tiến hành TTKT mà ở đó thị phần kết hợp đạt tới tỉ lệ nhất định trên thị trường liên quan phải báo cáo để kiểm soát bởi Cục quản lý về cạnh tranh. Điều này dễ bỏ sót đối tượng cịn lại là các sản phẩm, dịch vụ… của cơng ty con, ty liên kết, công ty không cùng cấp độ sản phẩm dịch vụ nhưng chiếm tỉ lệ vốn cao… có thị phần liên quan trên thị trường liên quan mà khơng chịu sự kiểm sốt của hành vi TTKT.
Ví dụ: hai doanh nghiệp có mối liên quan cung cấp gia cơng sản phẩm hay hỗ trợ sản xuất …qua lại nhau, để cho sản phẩm ra ngồi thị trường do hai cơng ty này làm chủ sản phẩm thì khơng được xem là thị trường liên quan.
Bên cạnh đó, việc yêu cầu doanh nghiệp thông báo về thị phần kết hợp lên Cục QLCC, điều này gây khó khăn cho doanh nghiệp và khả năng thực thi cũng như mức độ chính xác khó khả thi, bởi lẽ doanh nghiệp có thể biết được doanh số hay thị phần của mình mà khó biết được doanh số hay thị phần của đối thủ cạnh tranh, hơn nữa việc tự doanh nghiệp điều tra hay xác minh thị trường liên quan trong thực tế rất khác nhau về : kỹ thuật, cơng nghệ, tiêu chí, cách đánh giá sản phẩm cũng khác nhau dẫn đến cách hiểu về thị phần sản phẩm của doanh nghiệp khác nhau, hay nói đúng hơn là doanh nghiệp trong thực tế khơng nhận thức đúng chính xác về thị phần kết hợp – thị trường liên quan như thế nào? chỉ đánh giá theo hướng chủ quan mà khơng có sự nghiên cứu đầy đủ về thị trường.
Pháp luật lại quy định chính doanh nghiệp liên quan phải chứng minh thị phần hay thị phần kết hợp khơng phải dễ dàng, họ có thật sự trung thực, hợp tác hay đưa ra số liệu chính xác khơng?
Ví dụ: Cục cạnh tranh yêu cầu Grab chứng minh thị phần tại Việt Nam10 , “ Cục Cạnh tranh yêu cầu hãng này đưa ra được các căn cứ cụ thể chứng minh cho nhận định của mình về thị phần trên thị trường (GrabTaxi cho rằng thị phần kết hợp của Grab và Uber tại Việt Nam được xác định thấp hơn 30%). … Đồng thời đánh giá kỹ thị phần kết hợp của Grab và Uber trên thị trường liên quan để bảo đảm tuân thủ các quy định về tập trung kinh tế của pháp luật cạnh tranh, trước khi tiến hành giao dịch trên thị trường Việt Nam”.
2.1.3. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm và miễn trừ.
Điều 18 LCT quy định “thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan thì sẽ bị cấm TTKT”. Ở đây Luật chỉ nhìn
nhận ở hiện tại mà chưa dự liệu khả năng doanh nghiệp khi TTKT xảy ra ở tương lai. Nếu doanh nghiệp xin TTKT chưa đạt được ngưỡng 50% trên thị trường liên quan thì doanh nghiệp đó sẽ khơng bị cấm theo luật định, tuy nhiên doanh nghiệp ấy trong tương lai khi TTKT chắc chắn sẽ lạm dụng vị trí chiếm lĩnh thị trường ở lĩnh vực nào đó nhờ vào cơng nghệ, kỹ thuật, tài chính hay sản phẩm độc quyền…
Ví dụ: cơng ty A chun sản xuất nước giải khát, cơng ty này có loại hương vị rất đặc biệt dùng cung cấp cho các công ty nước giải khát khác trong nước ( hơn 70% thị trường liên quan là nước giải khát đều lấy hương liệu Công ty A), khi công ty A xin TTKT với công ty B về sản phẩm nước giải khát có thị phần dưới ngưỡng 50% trên thị trường liên quan thì được chấp nhận, nhưng khi hai doanh nghiệp được TTKT có thể sẽ hạn chế hoặc không cung cấp hương liệu độc quyền của mình cho các cơng ty cịn lại… chắc chắn trong tương lai sẽ giữ thế độc quyền, lạm dụng vị trí chiếm lĩnh thị trường…
Điều 19 LCT quy định các trường hợp TTKT bị cấm nhưng có thể được miễn trừ:
- “Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
10 Xem Thanh Phương ( 2018), Cục Cạnh tranh yêu cầu Grab chứng minh thị phần, tại
- Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.”
Trường hợp thứ nhất sẽ do Bộ trưởng Bộ công thương ra quyết định miễn trừ và trường hợp thứ hai sẽ do Thủ tướng ra quyết định miễn trừ. Mặt dù quy định như thế, nhưng khi thực thi thì cơ quan có trách nhiệm xác định trường hợp đó có được miễn trừ hay khơng là cịn khá mơ hồ và lung túng, thiếu bằng chứng thuyết phục, số liệu không đầy đủ, định lượng thường khơng chính xác…
Ví dụ: Năm 2010 Vinamilk ký hợp đồng chuyển nhượng nhà máy cà phê Sài Gịn cho cơng ty cổ phần Trung Ngun. Trung Ngun cho biết, vụ mua lại nhà máy cà phê Sài Gịn nằm trong chiến lược hồn thiện hệ thống nhà máy cơng nghệ, kỹ thuật và bí quyết của cơng ty này. Giả định rằng thị phần của Vinamilk và Trung Nguyên trong thị trường cà phê lần lượt là 5% và 47% , tức là thị phần 52% đối với cà phê như vậy trường hợp TTKT này bị cấm theo quy định tại Điều 18 LCT. Tuy nhiên, trường hợp TTKT trên có đáp ứng được các điều kiện được hưởng miễn trừ theo khoản 2 Điều 19 LCT hay không ( tức là “việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển
kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ”). Chứng minh hay điều tra xem Trung
Nguyên mua lại nhà máy cà phê của Vinamilk có thật sự do mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, cơng nghệ là rất khó biết được ý đồ của Trung Nguyên hay Trung Nguyên muốn thâu tóm thị trường cà phê, ép các đối thủ cạnh tranh, công tác điều tra sản phẩm thị trường phải dựa trên cơ sở khoa học và định lượng được trên thị trường của người tiêu dùng, có doanh thu cụ thể ở các vùng miền đất nước, Trung Nguyên sau khi mua lại có thực sự nằm trong kế hoạch cải tiến kỹ thuật, công nghệ
khơng ?...Quyết định miễn trừ ( nếu có ) sẽ khơng thực sự chính xác nếu khơng có sự đầu tư điều tra sản phẩm cà phê của Trung Nguyên một cách nghiêm túc.
2.1.4. Cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế.
Theo quy định Luật cạnh tranh hiện nay, cơ quan quản lý cũng như thực thi pháp luật về Cạnh tranh gồm: Cục QLCT và HĐCT, cơ quan QLCT trực thuộc Bộ cơng thương có chức năng kiểm sốt tập trung kinh tế khi mua bán doanh nghiệp. Khi có hồ sơ về TTKT của doanh nghiệp gởi lên Cục thì Cục QLCT xem xét hồ sơ đối chiếu những quy định có vi
phạm về TTKT hay miễn trừ...sau đó để làm rõ hơn tình tiết trong hồ sơ thương CQLCT phải ra quyết định điều tra thị phần của sản phẩm doanh nghiệp có trên thị trường, sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan...Nếu có vi phạm thì CQLCT ra quyết định xử phạt, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng hay giải quyết khiếu nại...Như vậy cơ quan QLCT vừa là cơ quan quản lý hành chính, vừa là cơ quan điều tra và cũng là cơ quan xử lý hay giải quyết khiếu nại...điều này theo tác giả chưa thực khách quan, khó tn thủ tính độc lập trong TTKT khi ra các quyết định hành chính như: quyết định điều tra, quyết định xử lý vi phạm…
Cơ quan QLCT theo Luật cạnh tranh khó có thể đảm bảo sự minh bạch, đủ độ tin cậy...( chưa nói đến phẩm chất cán bộ điều tra trong q trình thực thi nhiệm vụ), khó có thể đáp ứng một quyết định hành chính độc lập, đủ quyền hạn và đủ mạnh để đảm bảo sự khách quan cho doanh nghiệp cũng như quyền lợi người tiêu dùng.