- Các hợp đồng tín dụng được ký kết trước, trong và sau ngày ký kết hợp đồng này và các phụ lục, văn bản, thỏa thuận sửa đổi, bổ sung kèm theo”
411 Quy định hiện nay dự liệu dựa trên tiêu chí về thời gian và phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng Tuy nhiên, trong trường hợp các phương thức phát sinh hiệu lực đối kháng được thực hiện tại cùng một thời điểm (tức là “biến” thời gian
4.2.6 Xây dựng trật tự hệ thống quyền ưu tiên
Quyền ưu tiên là một trong những nội dung đảm bảo hiệu quả PL, bảo vệ quyền lợi của bên nhận BĐ và các bên thứ ba. Tuy nhiên việc xây dựng trật tự quyền ưu tiên tương đối phức tạp vì bản chất của trật tự này phải ln theo kịp tính “động” của ĐS nhưng vẫn đảm bảo các yêu cầu của sự công bằng. Về nội dung này, nghiên cứu sinh có một số kiến nghị cùng lý do như sau:
Thứ nhất, cần đặt lại tên của nội dung này là: “quyền ưu tiên” (thay cho “quyền ưu tiên thanh tốn”) vì hệ quả của vật quyền BĐ là quyền ưu tiên không trong chỉ giới hạn trong phạm vi thanh tốn, mà cịn trong quyền thu giữ, chủ động xử lý ĐS. Tham khảo nội dung này trong Luật mẫu về GDBĐ của Uncitral, quyển 9 UCC, cho thấy hướng tiếp cận là quyền ưu tiên mà không chỉ giới hạn trong ưu tiên thanh toán.
Thứ hai, phạm vi điều chỉnh của quyền ưu tiên cần được mở rộng. Về bản chất, trật tự quyền ưu tiên xác định thứ tự ưu tiên giữa các (1) bên cùng nhận BĐ bằng ĐS, (2) bên nhận BĐ và các bên thứ ba có lợi ích liên quan đến ĐS, trên cơ sở dự liệu các tình huống để điều chỉnh thích hợp với các định dạng của ĐS cũng như phải xét đến khía cạnh “vận động” (ở yếu tố vật lý và pháp lý) của ĐS, giữa (i) ĐS ban đầu và (ii) ĐS đã thay đổi. Các yếu tố (i), (ii) và (1), (2) không chỉ được xác định cặp đôi tuần tự mà trộn lẫn (tức là có (i.1); (i.2); (ii.1); (ii.2)). Vì vậy, trật tự quyền ưu tiên khơng những chỉ được xác định giữa các bên cùng nhận BĐ, mà còn cần thiết được quy định đối với các chủ thể có lợi ích liên quan đến ĐS là: người bán hàng trả chậm, người cho th, người mua hàng hóa thơng thường, người thuê tài sản, chủ nợ trong thủ tục phá sản, người có lợi ích liên quan đến ĐS trong một vụ việc hoặc một bản án khác. Kiến nghị nhằm khắc phục những hạn chế của PL hiện hành, khi quy định về quyền ưu tiên mới chỉ giải quyết xung đột giữa các bên cùng nhận BĐ bằng một ĐS (qua các biện pháp BĐ được điều chỉnh trong phạm vi của Điều 292 BLDS 2015) và còn thiếu các quy định giải quyết xung đột lợi ích giữa các bên cùng nhận BĐ với các bên khác có lợi ích liên quan đến ĐS nhưng nằm bên ngoài phạm vi của Điều 292412. Quyển 9 UCC, Luật mẫu GDBĐ của Uncitral, Luật GDBĐ Úc (PPSA 2009) đều cho thấy: quyền ưu tiên là một hợp phần vô cùng quan trọng của các luật này với nhiều điều luật được thiết kế chi tiết nhằm mục đích thống nhất hóa các GD đối với ĐS, giải quyết xung đột lợi ích phát sinh.
412 Trước đây, điều 13 NĐ 163/2006/NĐ-CP cũng đã ghi nhận những quy định về thứ tự ưu tiên trong trường hợp phát sinhxung đột lợi ích giữa bên nhận BĐ, bên bán hàng trả chậm, trả dần và bên cho thuê. Điều này thể hiện ý tưởng mở rộng xung đột lợi ích giữa bên nhận BĐ, bên bán hàng trả chậm, trả dần và bên cho thuê. Điều này thể hiện ý tưởng mở rộng phạm vi giải quyết xung đột lợi ích và trật tự quyền ưu tiên thanh toán của nhà làm luật. Mặc dù ở góc độ kỹ thuật lập pháp, việc quy định phân tán rải rác các nội dung quan trọng trong nhiều văn bản khác nhau, chưa thể hiện logic pháp lý của vấn đề (trong khi nội dung này, đáng lẽ nên được quy định ở tầm văn bản là luật thay vì ở tầm nghị định), nhưng là những bổ khuyết có giá trị nhất định cho các thiếu hụt của PL. Trong NĐ 21/2021/NĐ-CP gần đây, các quy định về quyền ưu tiên thanh tốn khơng được nhắc đến và minh thị.
Thứ ba, ngồi tiêu chí thời gian, PL cần dựa vào tiêu chí cơng bằng, tn thủ nguyên tắc bảo đảm an toàn trong hoạt động NH khi xác định thứ tự ưu tiên. Theo đó, bên cạnh các quy tắc chung, quyền ưu tiên nên được quy định đối với một số trường hợp đặc biệt. Cụ thể:
(a). Luật nên quy định quyền ưu tiên cho người mua trong các GD thông thường trong quan hệ với bên nhận BĐ bằng ĐS. Được gọi là GD thông thường nếu: (i) GD mua bán diễn ra trong các điều kiện thương mại thơng thường, thiện chí, trung thực và (ii) người mua không biết rằng việc mua bán vi phạm quyền của bên thứ ba.
(b). Luật nên dành cho bên bán hàng trả chậm, trả dần hoặc NH cho vay để mua ĐS thứ tự ưu tiên cao nhất nếu bên này đã thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng trên hàng hóa đó và tn thủ quy trình do luật định.
(c). Luật nên quy định rõ thứ tự ưu tiên giữa chủ nợ có BĐ (bên nhận BĐ) so với các bên được thi hành án trong một số trường hợp. Theo đó, (i) bên được thi hành án được hưởng thứ tự ưu tiên cao hơn nếu trước khi bên nhận BĐ thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng, bên được thi hành án đã thực hiện một hoặc một số quy trình trong luật để yêu cầu cơ quan thi hành án tổ chức thi hành án. (ii) Bên nhận BĐ có quyền ưu tiên hơn nếu bên này đã thực hiện phương thức xác lập hiệu lực đối kháng cùng hoặc trước thời điểm mà bên được thi hành án đã thực hiện một hoặc một số quy trình trong luật để yêu cầu cơ quan thi hành án tổ chức thi hành án.
(d). Luật nên quy định thứ tự ưu tiên cao hơn cho bên cầm giữ ĐS nếu bên này đang thực hiện việc chiếm hữu ĐS đó.
Kiến nghị này dựa trên một số lý do nhất định.
Lý do thứ nhất, kiến nghị dựa trên tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm PL nước ngoài. Tác giả lựa chọn tiếp thu quy định về quyền ưu tiên của quyển 9 UCC và Luật mẫu GDBĐ của Uncitral vì tính khả thi, hiệu quả và đơn giản. Đồng thời qua việc khảo sát những cải cách về Luật GDBĐ ở một số quốc gia như New Zealand, Úc, Canada, Anh, cho thấy sự ảnh hưởng không nhỏ của quyển 9 UCC đối với quy định về nội dung này. Điều này cho thấy những yếu tố hợp lý nhất định mà UCC xây dựng.
Về người mua trong GD thông thường, quyển 9 UCC quy định ưu tiên cao hơn cho người mua so với chủ nợ có BĐ. Được xác định là người mua trong GD thương mại thông thường nếu người này dù có biết về sự tồn tại của lợi ích BĐ nhưng khơng biết rằng việc mua bán vi phạm quyền lợi của bên thứ ba.
Về ưu tiên cho bên cho vay để mua ĐS hoặc bên cung cấp hàng hóa, quyển 9 UCC thiết kế một loại quyền ưu tiên đặc biệt với tên gọi lợi ích BĐ trên ĐS mua (purchase money security interests) (PMSI), trong đó quy định quyền ưu tiên ở thứ tự cao nhất cho nhà cung cấp hàng hóa hoặc NH tài trợ vốn để mua ĐS với điều kiện bên này đã xác lập một PMSI trên hàng hóa đó. Được gọi là đã xác lập PMSI trên hàng hóa nếu: (i) Đối với
hàng tồn kho, NH cho vay hoặc bên cung cấp hàng đã: (i.1) hồn thiện lợi ích BĐ trên hàng hóa đó trước khi bên BĐ nhận được hàng, (i.2) gửi văn bản thơng báo (có xác nhận của bên BĐ) tới bên nhận BĐ, (i.3) thông báo phải ghi rõ NH tài trợ vốn hoặc nhà cung cấp có hoặc sẽ có một PMSI đối với hàng hóa của bên BĐ và mơ tả hàng hóa đó; (ii) Đối với hàng hóa là thiết bị, lợi ích BĐ trên ĐS mua có thể hồn thiện trong vòng 20 ngày sau khi bên BĐ nhận được hàng. Hệ quả của lợi ích BĐ trên ĐS mua cho phép bên cung cấp hàng hoặc NH cho vay để mua ĐS có được thứ tự ưu tiên cao hơn cả quyền ưu tiên đã được hồn thiện trước đó của một chủ nợ có BĐ khác.
Tương tự với cách tiếp cận, khuyến nghị tại Điều 38 (lựa chọn A) Luật mẫu về GDBĐ của Uncitral cũng quy định thứ tự ưu tiên cao hơn cho quyền lợi BĐ trên ĐS mua (an acquisition security right) và có phân chia hai trường hợp ĐS là hàng tồn kho và ĐS là thiết bị. (1) Đối với ĐS là hàng tồn kho, quyền lợi BĐ trên ĐS mua của nhà cung cấp hoặc bên tài trợ vốn để mua ĐS được ưu tiên cao hơn nếu (i) bên này đang chiếm hữu ĐS đó hoặc (ii) đã thực hiện việc đăng ký quyền lợi BĐ trước khi bên BĐ chiếm hữu hàng hóa và bên này đã gửi thông báo cho bên nhận BĐ để xác nhận về việc bên này có hoặc sẽ có một quyền lợi BĐ trên ĐS mua với mơ tả có thể xác định được ĐS đó. (2) Đối với ĐS là thiết bị, quyền lợi BĐ trên ĐS mua của nhà cung cấp hoặc bên tài trợ vốn để mua ĐS được ưu tiên cao hơn nếu (i) bên này đang chiếm hữu ĐS đó hoặc (ii) bên này đã thực hiện việc đăng ký quyền lợi BĐ trong một khoảng thời gian (từng quốc gia xác định thời gian cụ thể) sau khi bên BĐ chiếm hữu ĐS đó.
Lý do thứ hai, quy định quyền ưu tiên cao hơn cho người mua thông thường, nhà cung cấp hàng hóa, bên cho vay để mua ĐS nhằm thực hiện đồng thời ba mục đích: (i) bảo vệ sự bình ổn GD thương mại thơng thường. Sẽ là bất hợp lý và phi logic nếu một người mua hàng hóa phải kiểm tra tính hợp pháp của mỗi hàng hóa mà người này mua và có thể bị truy địi hàng hóa đã mua vào bất kỳ thời điểm nào. (ii) thúc đẩy hoạt động cung ứng trả chậm trong các GD thương mại và (iii) khuyến khích các NH cho vay để bên vay mua hàng hóa hoặc đầu tư thiết bị, mở rộng sản xuất, kinh doanh. Các chính sách này nếu được áp dụng hài hịa, khơng chỉ đem lại lợi ích cho bản thân các chủ thể mà còn cho tổng thể nền kinh tế.
Lý do thứ ba, kiến nghị với mục đích khắc phục hạn chế của quy định hiện hành, khi quyền ưu tiên chỉ được xác lập dựa trên một “biến số” gần như duy nhất là: “thời gian” đối với ba phương thức xác lập hiệu lực đối kháng là đăng ký, nắm giữ, chiếm giữ. Việc dựa trên nhiều biến số để xây dựng thứ tự ưu tiên sẽ đảm bảo tính logic và cơng bằng.
Lý do thứ tư, quy định quyền ưu tiên cao hơn cho người mua thông thường, bên cung cấp hàng trả chậm hoặc bên cho vay để mua ĐS, không ảnh hưởng bất lợi đến quyền của NH nhận BĐ mà vẫn tuân thủ nguyên tắc phòng tránh rủi ro của hoạt động NH. Về bản chất, luật đã cung cấp cho NH một sự bảo vệ phù hợp mà ở đó, NH chỉ được bảo vệ tương ứng với mức độ chủ động của mình. Thật vậy, bằng quy định rõ về các thứ tự ưu
tiên, NH phải chủ động thực hiện các biện pháp, các lựa chọn phù hợp để loại trừ rủi ro. (i) Lựa chọn thứ nhất: Nguyên tắc tự do hợp đồng cho phép NH thỏa thuận và ghi nhận rõ trong các hợp đồng cho vay hoặc hợp đồng BĐ, trong đó hạn chế việc bên BĐ xác nhận quyền ưu tiên trên ĐS mua. Dự liệu trường hợp bên BĐ vi phạm, NHTM có thể thiết kế trường hợp này như là một trong những sự kiện vi phạm hoặc nằm trong phạm vi của điều khoản về tăng tốc khoản vay, làm căn cứ xử lý ĐSBĐ. (ii) Lựa chọn thứ hai, với thực tiễn cho vay tuần hoàn, cho vay dựa trên giá trị tài sản BĐ và kiểm tra ĐSBĐ định kỳ, NH có thể biết được và loại trừ những hàng hóa mà bên cung ứng hàng được ưu tiên cao hơn ra khỏi giá trị khoản vay. Quy định này gia tăng động cơ và buộc NH thường xuyên phải kiểm tra tình trạng của ĐSBĐ để bảo vệ quyền lợi của mình. Điều tạo nên thơng lệ tốt hơn trong hoạt động NH. (iii) Lựa chọn thứ ba, NH có thể quyết định cấp tín dụng cho bên vay để mua ĐS. Ở trường hợp này, NH trở thành bên có lợi ích trên ĐS mua và được ưu tiên cao nhất. Đồng thời, bên vay có thêm vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh, mua sắm vật tư trang thiết bị, qua đó tăng khả năng trả nợ vay cho NH. Về tổng thể, điều này đem lại cơ chế cùng có lợi cho NHTM, bên vay và bên BĐ.
Lý do thứ năm, một trong những nội dung của lý thuyết tài sản là việc tạo lập và minh bạch các vật quyền luật định, qua đó giảm chi phí GD cho các chủ thể. Quy định rõ thứ tự ưu tiên với dự liệu về các trường hợp xung đột lợi ích của nhiều chủ thể liên quan đến ĐS trong những GD khác nhau, thực chất chính là việc xây dựng các vật quyền luật định, nhằm ổn định của quan hệ PL, đạt được yêu cầu đặt ra của lý thuyết tài sản và lý thuyết về chi phí GD.
Lý do thứ sáu, dưới góc độ lý thuyết trò chơi, khi các vật quyền luật định được PL quy định theo một thứ tự rõ ràng thì tính tự chế tài sẽ xuất hiện và các chủ thể trong GD phải tuân thủ các cam kết của mình nếu khơng muốn nhận được một kết quả bất lợi hơn. Một cách khái quát, điều này tỷ lệ thuận với tính chắc chắn và hiệu quả của việc thực thi các quy định PL về GDBĐ bằng ĐS.
Lý do cuối cùng, thiết lập trật tự quyền ưu tiên trên cơ sở hài hịa hóa lợi ích của nhiều chủ thể, đảm bảo nguyên tắc trung lập của PL, mà ở đó, các nguyên tắc của một luật chuyên ngành nhất định không thể là lý do đầy đủ cho một nấc ưu tiên cao hơn. Điều tương tự khi xác định quyền ưu tiên trong trường hợp ĐS là đối tượng của các vụ tranh chấp có yếu tố luật cơng và luật tư. Nguyên tắc trung lập đặt ra yêu cầu: bảo vệ một cách phù hợp lợi ích của những chủ thể khác - mà xét theo tiêu chí cơng bằng, cũng là những chủ thể cần được bảo vệ khơng ít hơn so với chủ nợ là NH413. Đồng thời, các kiến nghị vẫn cung cấp cho NHTM sự bảo vệ phù hợp và đầy đủ, bảo tồn ngun tắc phịng tránh
413 Trước đây, điều 13 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản mua trả chậm, trả dần, tàisản thuê có thời hạn từ một năm trở lên của doanh nghiệp, cá nhân có đăng ký kinh doanh gồm máy móc, thiết bị hoặc động sản thuê có thời hạn từ một năm trở lên của doanh nghiệp, cá nhân có đăng ký kinh doanh gồm máy móc, thiết bị hoặc động sản khác không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày giao kết hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê thì bên bán có bảo lưu quyền sở hữu, bên cho th có thứ tự ưu tiên thanh tốn cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm; nếu không đăng ký hoặc đăng ký sau thời hạn trên và sau thời điểm giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận bảo đảm được coi là bên nhận bảo đảm ngay tình và có thứ tự ưu tiên thanh tốn cao nhất khi xử lý tài sản bảo đảm”. Quy định này yêu cầu: người bán hàng dưới hình thức bán hàng nhận chậm trả phải thực hiện đăng ký bảo lưu quyền sở hữu mới được quyền ưu tiên.
rủi ro của hoạt động NH.
Tóm lại, nội dung của các kiến nghị nếu được quy định sẽ: (1) tăng tính hiệu quả của việc thực thi quy định PL; (2) đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật lập pháp; (3) tương thích với tính “động” của các dạng ĐS; (4) giảm hoặc hạn chế tranh chấp phát sinh và giảm chi phí gia dịch cho chủ thể GDBĐ và chủ thể tiềm năng; (5) đảm bảo sự ổn định của các GD thương mại thông thường; (4) tăng quyền của bên BĐ trong việc tiếp cận cơ hội kinh doanh, qua đó, tăng khả năng trả nợ của bên vay; (6) khuyến khích tài trợ vốn thương mại và khuyến khích NH cho vay để đầu tư trang thiết bị, quay vịng sản xuất; (7) đảm bảo tính trung lập, cơng bằng của PL; (8) cung cấp cho NHTM sự bảo vệ phù hợp và bảo tồn ngun tắc phịng tránh rủi ro trong hoạt động cho vay của NH.