Nghiờn cứu cỏc quy định của PLĐĐ hiện hành cho thấy, chỉ cú QSDĐ của cỏc chủ thể sử dụng vào cỏc mục đớch sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực nụng nghiệp, phi nụng nghiệp và đất ở mới là đối tượng của giao dịch thế chấp QSDĐ. Cỏc loại QSDĐ khỏc như: đất sử dụng cho mục đớch quốc phũng, an ninh, lợi ớch quốc gia, lợi ớch cụng cộng và vỡ lợi ớch chung của cộng đồng, của xó hội thỡ khụng thể là đối tượng của quan hệ thế chấp QSDĐ.
Tuy nhiờn, nhận định nờu trờn khụng đồng nghĩa với quan niệm rằng, tất cả QSDĐ kinh doanh nụng nghiệp, phi nụng nghiệp và đất để ở đều đương nhiờn trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp. Để QSDĐ của mỗi chủ thể trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn chỳng cũn phải đảm bảo cỏc điều kiện phỏp lý như: QSDĐ thế chấp phải thuộc quyền sử dụng hợp phỏp của người thế chấp; QSDĐ thế chấp phải khụng cú tranh chấp; khụng thuộc diện phải kờ biờn để đảm bảo thi hành ỏn và phải cũn trong thời hạn được phộpsử dụng đất.
Xuất phỏt từ tầm quan trọng của đất đai nờn Nhà nước đó đưa ra những điều kiện chặt chẽ đối với loại tài nguyờn quý giỏ này khi tham gia giao dịch. Tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 đó quy định người sử dụng đất khi thế chấp bằng QSDĐ phải cú đủ cỏc điều kiện:
- Cú GCNQSDĐ;
- Đất khụng cú tranh chấp;
- QSDĐ khụng bị kờ biờn để bảo đảm thi hành ỏn;
- Trong thời hạn sử dụng đất.
Theo đú, PLĐĐ hiện hành khụng chỉ liệt kờ từng loại chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ mà cũn đưa ra những quy định chung cho tất cả cỏc chủ thể khi muốn tham gia vào quan hệ này.
Thứ nhất, ngườisử dụng đất phải cú GCNQSDĐ. Tại khoản 1Điều 166 LĐĐ năm 2013 đó ghi nhận ngườisử dụng đất cú quyền được cấp GCNQSDĐ.
Đõy là một quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp phỏp nào cũng được Nhà nước trao cho. GCNQSDĐ chớnh là căn cứ phỏp lý để xỏc định mối quan hệ hợp phỏp giữa Nhà nước và người sử dụng đất. Chứng thư phỏp lý này là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện cỏc quyền mà phỏp luật quy định, trong đú cú quyền thế chấp QSDĐ. Việc quy định điều kiện thế chấp QSDĐ phải cú GCNQSDĐ xột trờn phương diện phỏp lý cú ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý đất đai của Nhà nước. Tuy nhiờn, trờn thực tế quy định này lại làm hạn chế cỏc quyền mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất. Người sử dụng đất mặc dự sử dụng đất hợp phỏp nhưng chỉ vỡ khụng cú GCNQSDĐ nờn đó khụng thực hiện được quyền thế chấp QSDĐ của họ. Bởi lẽ, hiện nay những điều kiện cần và đủ cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ lại chưa được xỏc lập đầy đủ. Chớnh điều này đó gõy nờn những bất cập và làm cản trở cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ của cỏc chủ thể. Cụ thể là việc cấp GCNQSDĐ đang diễn ra hết sức chậm chạp, khụng đỏp ứng được đũi hỏi của cụng tỏc quản lý đất đai cũng như đũi hỏi của người sử dụng đất. Trong khi đú nhu cầu vay vốn của ngườisử dụng đất ngày càng cao, đang trở thành ỏp lực đối với cỏc TCTD được phộp hoạt động tại Việt Nam. Điều đú dẫn đến tỡnh trạng người sử dụng đất thỡ thiếu vốn cũn cỏc TCTD thỡ
lại bị ứ đọng vốn, khụng giải ngõn được. Việc chậm chạp cấp GCNQSDĐ là do một số nguyờn nhõn:
- Do nhận thức về ý nghĩa và trỏch nhiệm của Nhà nước trong việc cấp GCNQSDĐ của một số cấp ủy, chớnh quyền chưa đỳng mức; cụng tỏc tuyờn truyền, phổ biến phỏp luật trong việc cấp giấy chứng nhận cũn nhiều hạn chế; tổ chức thực hiện chưa khẩn trương và một số nơi lại làm chưa chặt chẽ. Nhiều nơi chưa cú bản đồ địa chớnh chớnh quy nờn gặp khú khăn, chậm trễ trong quỏ trỡnh thực hiện việc cấp Giấy chứng nhận.
- Sự phối hợp chưa chặt chẽ, đồng bộ giữa cỏc cơ quan chức năng khi thực hiện cỏc quy trỡnh về cấp GCNQSDĐ.
- Lực lượng cỏn bộ quản lý về đất đai ở cỏc cấp cũn thiếu và yếu trong
việc hiểu và ỏp dụng cỏc quy định của LĐĐ, cỏc văn bản cú liờn quan đến đất đai nờn trong quỏ trỡnh thực hiện cũn lỳng tỳng, một số nơi cũn làm sai, đặt ra nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp.
- Trỡnh độ nhận thức của người dõn về PLĐĐ cho đến nay vẫn cũn thấp, khụng hiểu rừ điều kiện, trỡnh tự xin cấp GCNQSDĐ nờn càng gặp khú khăn, vướng mắc.
Thứ hai, đất khụng cú tranh chấp. Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 LĐĐ năm 2013 thỡ: "Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bờn trong quan hệ đất đai" [42]. Quy
định này là một trong những điểm mới của LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ năm 2003 khi đó đưa ra được giải thớch về thuật ngữ "Tranh chấp đất đai". Từ Điều 88 đến Điều 91 Nghị định số 43 cũng đó quy định khỏ chi tiết về trỡnh tự thủ tục hũa giải và giải quyết tranh chấp đất đai.
Tuy nhiờn, LĐĐ năm 2013 mới chỉ dừng lại ở đõy mà chưa giải quyết được cỏi cốt lừi của vấn đề, khi chưa cú những quy định cụ thể để làm rừ "thế nào là cú tranh chấp? Thời điểm nào được coi là cú tranh chấp? Minh chứng cho việc cú hay khụng cú tranh chấp?". Đõy là những vấn đề đang tồn tại trờn
thực tế từ nhiều năm nay mà chưa được giải quyết triệt để. Do vậy, trờn thựctế quy định này được vận dụng theo hướng chỉ cần cú đơn thư khiếu kiện liờn quan đến QSDĐ gửi đến chớnh quyền địa phương thỡ sẽ được coi là cú tranh chấp.
Chỳng ta cú thể hỡnh dung rằng sẽ cú vụ vàn lý do mà một chủ thể cú thể nại ra để gửi đơn đến chớnh quyền địa phương khụng ngoài mục đớch để cản trở bờn thế chấp vay vốn Ngõn hàng. Và theo quy định của phỏp luật hiện hành thỡ Ủy ban nhõn dõn cấp cơ sở sẽ cú thẩm quyền chứng nhận là đất đú khụng cú tranh chấp thỡ mới được thế chấp. Quy định này sẽ dẫn đến cơ chế
"xin cho" và sự lạm quyền của cỏc cỏn bộ địa phương. Sẽ là vụ lý khi một chủ thể cú QSDĐ thế chấp phải đến Ủy ban nhõn dõn cấp cơ sở để xin xỏc nhận đất khụng cú tranh chấp (trong khi đất cũng khụng cú tranh chấp nào) sau đú mới cú thể thế chấp. Hơn nữa, Ủy ban nhõn dõn chỉ cú thẩm quyền giải quyết khi đất đú chưa cú giấy chứng nhận quyền QSDĐ, chỉ cú Tũa ỏn mới cú thẩm quyền giải quyết cỏc tranh chấp này. Liờn quan đến vấn đề này, theo TS. Trần Anh Tuấn, tranh chấp về QSDĐ bao gồm cỏc loại sau: tranh chấp về ai là người cú QSDĐ (tranh chấp kiện đũi đất đang bị người khỏc chiếm giữ, tranh chấp mốc giới); tranh chấp liờn quan đến hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuờ, cho thuờ lại QSDĐ và thế chấp hoặc gúp vốn bằng QSDĐ); tranh chấp về thừa kế QSDĐ. Trờn thực tế, việc xỏc định cỏc loại tranh chấp đất đai và việc ỏp dụng quy định phỏp luật để giải quyết tranh chấp đất đai ở cỏc địa phương cũn nhiều hạn chế, bất cập bởi vỡ một phần do trỡnh độ, năng lực nhận thức về phỏp luật của những người thực thi phỏp luật cũn yếu kộm, hạn chế; phần khỏc do cỏc quy định của phỏp luật cũn nhiều chồng chộo, bất cập dẫn đến những cỏch hiểu khỏc nhau trong quỏ trỡnh giải quyết cỏc vụ việc phỏt sinh. Để minh chứng cho những bất cấp này, chỳng tụi xin đưa ra vụ việc thực tế về việc ỏp dụng phỏp luật trong việc giải quyết vụ ỏn tại huyện An Lóo, thành phố Hải Phũng như sau: Xột vụ ỏn bà Đào Thị Xuyờn khởi kiện tới
Tũa ỏn nhõn dõn huyện An Lóo đũi lại tài sản là quyền sử dụng 270 m2 đất đang do ụng Phạm Như í sử dụng:
Theo sổ mục kờ năm 1985, bà Đào Thị Xuyờn đứng tờn chủ sử dụng trờn diện tớch 270 m2 đất đang tranh chấp thuộc tờ bản đồ số 3, thửa số 515 thụn Hạ Cõu, xó Quốc Tuấn, huyện An Lóo. Bà Xuyờn khai rằng năm 1983, trước khi ra Quảng Ninh ở với con, bà Xuyờn đó nhờ (thỏa thuận miệng,
khụng lập văn bản) vợ chồng ụng í, bà Ty (là chỏu ruột bà) trụng nom nhà và đất. Trong quỏ trỡnh sử dụng vợ chồng ụng í, bà Ty đó gộp cả diện tớch của bà vào diện tớch đất liền kề của vợ chồng ụng í, bà Ty để làm giấy chứng nhận QSDĐ mang tờn chủ sử dụng là bà Ty; do đú, theo tài liệu bản đồ địa chớnh và sổ mục kờ năm 1992, diện tớch đất trờn nằm trong 542 m2 đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV đứng tờn sử dụng là bà Phạm Thị Ty. ễng í và bà Ty cho rằng khi ra Quảng Ninh, bà Xuyờn đó chuyển nhượng lại diện tớch đất núi trờn (thỏa thuận miệng, khụng lập văn bản), gia đỡnh ụng bà đó sử dụng ổn định và khụng cú tranh chấp và đúng thuế từ năm 1981. Trong quỏ trỡnh sử dụng đất, ụng bà đó xõy dựng 01 nhà ngang vào năm 1985, cụng trỡnh phụ bể nước vào năm 1982 và đào ao vào năm 1992. Ngày 20/06/2003, Ủy ban nhõn dõn huyện An Lóo cấp giấy chứng nhận QSDĐ mang tờn người sử dụng đất là Phạm Thị Ty. Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ là hoàn toàn cụng khai; gia đỡnh ụng bà cú thụng bỏo cho bà Xuyờn biết nhưng khụng cú ý kiến gỡ.
Tũa ỏn cấp sơ thẩm cho rằng trỡnh tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng 270 m2 đất của Ủy ban dõn dõn huyện An Lóo cho bà Phạm Thị Ty là đỳng quy định phỏp luật nờn đó quyết định: khụng chấp nhận yờu cầu của nguyờn đơn bà Đào Thị Xuyờn đối với việc yờu cầu của ụng Phạm Như í, bà Phạm Thị Ty trả lại bà Xuyờn 270 m2đất ở.
Qua nghiờn cứu vụ trờn cho thấy cỏc bờn đương sự đều thống nhất nguồn gốc đất trờn là của bà Xuyờn nờn theo Điều 80 Bộ luật tố tụng dõn sự năm 2004 đõy là tỡnh tiết khụng phải chứng minh. Như vậy, nội dung tranh
chấp ở đõy khụng phải là tranh chấp ai là người cú QSDĐ mà thực chất đõy là tranh chấp về giao dịch liờn quan đến QSDĐ: bà Xuyờn khai bà chỉ ủy quyền vợ chồng ụng Ty ở nhờ để trụng nom nhà và đất trong thời gian bà đi vắng; cũn vợ chồng ụng í, bà Ty lại cho rằng giữa ụng bà và bà Xuyờn đó cú sự chuyển nhượng nhà và đất. Đỏng lẽ trong trường này, Tũa ỏn cấp sơ thẩm phải xỏc minh làm rừ xem cú sự chuyển nhượng nhà và đất giữa ụng í bà Tý với bà Xuyờn khụng hay đõy chỉ là quan hệ ủy quyền trụng nom, nếu cú thỡ việc chuyền nhượng đú cú phự hợp với quy định của phỏp luật khụng, thỡ mới cú căn cứ giải quyết yờu cầu của nguyờn đơn. Do Tũa ỏn cấp sơ thẩm xỏc định đõy là "Tranh chấp QSDĐ" nờn đó căn cứ vào việc bà Phạm Thị Ty đứng tờn sử dụng đối với diện tớch 270 m2 trong tổng 542 m2 đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV theo tài liệu bản đồ địa chớnh và sổ mục kờ năm 1992 cũng như việc bà Ty được Ủy ban nhõn dõn huyện An Lóo cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngày 20/06/2003 để cụng nhận ụng Ty và bà í cú quyền sử dụng hợp phỏp diện tớch đất núi trờn là chưa đỳng.
Vụ ỏn trờn đó được Tũa ỏn nhõn dõn thành phố Hải Phũng xột xử lại ở cấp phỳc thẩm. Tại phiờn tũa, hội đồng xột xử đó chấp nhận quan điểm đề nghị của Kiểm sỏt viờn theo hướng: sửa bản ỏn sơ thẩm, chấp nhận yờu cầu của nguyờn đơn buộc ụng í phải trả lại cho bà Xuyờn 208 m2 đất (phần đất ụng í đó xõy dựng cụng trỡnh được bà Xuyờn đồng ý cho).
Như vậy, trong một vụ ỏn cú thể tồn tại nhiều dạng tranh chấp đất đai; do đú, Tũa ỏn ngay từ khi nhận đơn khởi kiện phải xỏc định đỳng đối tượng khởi kiện thỡ mới cú căn cứ để giải quyết vụ ỏn chớnh xỏc đảm bảo quyền và lợi ớch hợp phỏp của cụng dõn khụng bị xõm phạm khắc phục hiện tượng khiếu kiện về đất đai kộo dài, gay gắt như hiện nay.
Thứ ba, QSDĐ khụng bị kờ biờn để đảm bảo thi hành ỏn. Khi QSDĐ của một chủ thể bị kờ biờn để đảm bảo thi hành ỏn nghĩa là QSDĐ này đó là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của
chủ thể đú đối với chủ thể khỏc. Đồng thời, thụng qua quyết định kờ biờn thỡ cơ quan nhà nước cú thẩm quyền đó xỏc định người sử dụng đất "tạm thời dừng"quyền sử dụng đối với QSDĐ đó bị kờ biờn nờn khụng thể dựng QSDĐ này để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dõn sự khỏc.
Thứ tư, thế chấp QSDĐ phải trong thời hạn sử dụng đất. Tuy QSDĐlà một quyền phỏi sinh dựa trờn cỏi gốc của chế độ sở hữu toàn dõn về đất đai nhưng lại là quyền năng độc lập, tớnh độc lập của nú thể hiện từ việc hỡnh thành, thay đổi đến chấm dứt QSDĐ đều là trỡnh tự phỏp luật. Nhà nước với tư cỏch là người đại diện chủ sở hữu cú quyền thu hồi lại QSDĐ, cú quyền phõn phối và phõn phối lại cho người sử dụng đất khỏc nhau. Song, khụng vỡ thế mà Nhà nước cú quyền thu hồi lại QSDĐ bất cứ lỳc nào, trong bất kỳ hoàn cảnh nào. Một khi QSDĐ đó được trao cho từng chủ thể sử dụng thỡ đồng thời Nhà nước cũng trao quyền tự chủ cho người sử dụng đất. Vỡ vậy, trờn thực tế người sử dụng đất được sử dụng đất ổn định, lõu dài, QSDĐ ở khụng bị giới hạn về thời hạn sử dụng đất một cỏch cụ thể. Mặc dự phỏp luật cũng khụng quy định là người sử dụng đất cú quyền sử dụng đất vĩnh viễn, nhưng quy định này chỉ cú ý nghĩa đối với trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cỏ nhõn, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuờ QSDĐ trả tiền thuờ một lần cho cả thời gian thuờ thực hiện dự ỏn đầu tư xõy dựng nhà ở để bỏn hoặc cho thuờ.
Như vậy, ngoài cỏc điều kiện chung cho người sử dụng đấtđược tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ nờu trờn thỡ họ khụng phải xin phộp, cũng khụng phải trỡnh bày cỏc lý do với cơ quan nhà nước cú thẩm quyền để được thế chấp QSDĐ. Sở dĩ điều kiện thế chấp QSDĐ được quy định khụng khắt khe so với cỏc hỡnh thức chuyển QSDĐ khỏc vỡ sau khi ký kết hợp đồng thế chấp, ngườisử dụng đất vẫn tiếp tục được chiếm hữu và sử dụng đất, trờn thực tế chưa cú sự chuyển giao QSDĐ cho người khỏc. Núi cỏch khỏc, phỏp luật thấy chưa cần thiết phải can thiệp sõu vào quan hệ này.